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lundi, 14 décembre 2009

POUR UNE TRIPLE DEFINITION DU DROIT


Droit positif,droit idéel et droit transitoire

Qu’est-ce que le droit ? La question est vaste et le concept lui-même peut s’entendre sous plusieurs acceptions.  Si nous envisageons le droit sous l’angle de son élaboration, trois d’entre elles peuvent être envisagées : le positif, l’idéel et le transitoire. Le droit positif - au sens moderne du terme- est l’ensemble des dispositions publiques ayant pour objectif de déterminer les obligations ainsi que les espaces de liberté offerts ou imposés aux individus et aux groupes. Le droit idéel doit être celui que nous aimerions voir advenir et le droit transitoire permettre à ce qui est de se rapprocher peu à peu de ce qui devrait être. Essayons ici d’exposer ces trois formes du droit dans son élaboration.

1) Le droit positif moderne s’est développé à partir du XVIIIème siècle mais plus fortement encore aux XIXème et XXème siècles. Il occupe désormais une place conséquente dans nos sociétés. Cette « omniprésence » peut avoir plusieurs causes et de nombreux auteurs  - de Tocqueville à Foucault- ont réfléchi sur ce sujet majeur de la philosophie du droit.
Tocqueville tient les juristes pour les aristocrates des démocraties modernes  et, en bon libéral,  il estime que le droit doit être l’instrument premier de la lutte contre les abus des pouvoirs étatiques.  En revanche, Foucault (en tous les cas le Foucault de "Surveiller et punir") considère que les penseurs libéraux (comme Tocqueville ou  Beccaria) sont des « alibis » . Ces derniers masquent la « réalité » du droit dont l’objectif est, en fait, d’assurer un « quadrillage » de plus en plus conséquent des sociétés modernes. Le droit positif, selon Foucault, sert à « dresser » les citoyens, à les transformer peu à peu en sujets soumis et apeurés .
Tocqueville et Foucault peuvent tout autant être réconciliés que  remis en question . D’autres facteurs expliquent, en effet, « la montée en puissance » du droit dans nos sociétés. Celle-ci peut s’expliquer par le fait que la morale a moins d’efficacité dans le monde moderne car celui-ci a « atomisé » les individus. En effet, en s’ouvrant à l’extérieur, la modernité  a rendu les sujets plus libres mais aussi plus seuls et donc moins aisément socialisables. Autrefois ceux-ci étaient « contrôlés » par les familles et/ou par les petites structures villageoises ou les clans. Le souci d’une sécurité territoriale plus grande, les progrès des transports et des communications ont réduit le monde tout en agrandissant  les « lieux géographiques » de pouvoir. En d’autres termes, la modernité a remplacé le village par  la grande ville et la région par l’Etat nation.
Le droit a donc pris la place de ce qu’était autrefois la « morale » même si celle-ci ne s’est pas pour autant évanouie. Il est ainsi devenu un moyen permettant de  surveiller, punir  - mais aussi récompenser- les « sujets » d’une société devenue surpuissante par son truchement.
Mais, outre cette fonction « stratégique », le droit positif a également eu un effet « liant » sur les individus. Il leur rappelle régulièrement qu’ils ne sont pas totalement libres, qu’ils sont « liés ».  De fait, de manière plus subtile, celui-ci a remplacé la religion. Le signe de cette substitution est à trouver dans le fait que le droit moderne a véritablement été « inventé » par des penseurs de religions minoritaires afin de permettre une vie commune de ceux-ci avec les catholiques après les sanglantes inquisitions et guerres de religions qui firent rage avant l’installation de la modernité. Le droit positif est ainsi un instrument destiné à rappeler à l’homme le lien qui peut l’unir à d’autres semblables pourtant « différents » de lui.
Il est donc ambigu. Il joue sur l’opposition/lien du semblable/étranger et emprunte nombre de référents au discours religieux. Il use en effet de certains des concepts et des méthodes mises en place par les religions mais cependant n’a - en tous les cas dans les démocraties modernes occidentales - aucun rapport avec une religion dont il se prétend d’ailleurs tout à fait séparé. De ce fait, il est périlleux pour certains car il donne un attribut religieux à ce qui n’est qu’humain.
Mais il est également ambigu du fait que, comme le notait Tocqueville, il est  porteur de libertés, si la liberté s’entend comme les différents espaces d’autonomie que la société nous abandonne. En effet, il définit les « droits subjectifs » des individus qui délimitent précisément ces sphères d‘autonomie. Toutefois,  dans le même temps, il « quadrille » les sujets en leur imposant des comportements moutonniers, routiniers et très contraignants. Le droit positif  peut donc tout autant libérer que nuire à la liberté. Tocqueville et Foucault avaient tous deux raison.
Il convient donc d’accepter cette ambiguïté et de ne pas se laisser aveugler uniquement par l’aspect libérateur du droit ou  par son  seul aspect corrupteur de liberté.
La dite ambiguïté était bien connue d’Aristote et de Platon. Aristote rappelle dans la rhétorique que  « La justice c’est cette qualité  qui permet à chacun d’avoir ce qui lui revient et ce conformément à la loi ; l’injustice c’est ce qui conduit à prendre le bien des autres conformément à la loi » ( Rhétorique.  1366b) (1).
Quant au fait de commettre une injustice, c’est « faire volontairement du tort, au mépris de la loi » et celle-ci « est tantôt loi particulière, tantôt loi commune . J‘entends par loi particulière la loi écrite qui règle la vie d‘une cité et par loi commune toutes les lois non  écrites sur lesquelles l’accord semble unanime et général » ( Rhétorique. 1368b).
En d’autres termes pour Aristote, la justice  se rencontre soit lorsque la  loi de la cité est respectée, soit lorsque l’équité est mise en œuvre et il peut advenir que l‘une et l‘autre s‘opposent. Cette « loi non écrite »  qui peut contredire la loi particulière n’est autre qu’une loi universelle  "gravée" dans le « coeur » des hommes. Ils en ont « l’intuition » ( Rhétorique. 1373b). Comme le rappelle Sophocle,  elle est constituée «  de règles inébranlables venues des dieux. Car ce n’est pas de maintenant ni d’hier c’est depuis toujours qu’elles sont en vigueur et  personne ne sait d’où vient leur lumière » (2).Elle relève,nous rappelle l’auteur de la Rhétorique qui cite d’ailleurs l’auteur d’Antigone, de « l’être des choses » ( Rhétorique. 1373b). Elle est éternelle et les unit ce même si « ces hommes ne sont liés par aucune communauté ni par aucune relation contractuelle ».   
Le droit positif  donc, est double : inscrit dans les « tables » de la cité ou dans le cœur des hommes. D’aucuns estiment que,dans le droit occidental contemporain, les règles écrites sont contenues dans les lois, circulaires et décrets. Ils tiennent les déclarations des droits de l’homme et ce que les juristes appellent « les principes généraux du droit » comme les règles non écrites auxquelles Aristote se réfère.
Hobbes, dans un dialogue qui met en scène un juriste et un philosophe, soutient au contraire que «  la loi du monde entier c’est la vraie philosophie » (3).
En d‘autres termes, la loi écrite serait une manière de représenter la cité et son histoire mais seul le philosophe serait à même d’interpréter celle-ci conformément à l’idée de justice universelle et éternelle. Hobbes s’égare si l’on s’en tient à l’idée de droit positif car l’application de la loi positive est rarement inspirée par la philosophie mais plutôt par des considérations plus « sociologiques » qui tiennent à l’état d’un groupe à un moment donné, son vécu, les relations qu’il entretient avec la catégorie sociale à laquelle appartiennent les justiciables, etc…
Aristote l’avait bien compris ,et mieux que Hobbes, car il écrivait, toujours dans la rhétorique, que « les membres du jury et le juge se prononcent sur des affaires présentes et bien précises et dans leur cas d’emblée, la sympathie et l’intérêt personnel entrent en jeu bien souvent : dès lors ils ne sont plus capables de regarder le vrai d’un œil assez théorique et leur plaisir ou leur déplaisir particulier obscurcit leur jugement » ( Rhétorique. 1354b).
Aristote, plus que Hobbes fut un meilleur connaisseur de ces questions de droit et de justice. Il avait donc parfaitement conscience de l’ambiguïté à la fois libératrice et contraire à la liberté de tout droit. Il avait bien saisi que, dans les hypothèses de gouvernements, de justiciables  ou de juges injustes,la loi ne pouvait qu’être corruptrice de liberté alors que pour les Etats et juges plus neutres, pour les citoyens vertueux, voire pour ceux qui avaient plus de respect pour autrui, le droit pouvait être source de liberté et de justice.
Toutefois, il pensait qu’il fallait « avant tout laisser le moins possible de latitude au bon plaisir du juge » ( Rhétorique. 1354 b) car le législateur était moins propice à l’erreur en ce qu’il statuait sur l’avenir et le général.
Oubliait-il ou ignorait-il le fait que certains législateurs pouvaient se laisser corrompre ou corrompre l’idée même de loi et que certains juges pouvaient être plus justes que leurs législateurs ? Ignorait-il qu’il puisse exister des lois particulières  et de plus en plus spéciales, des groupes de pression et des moyens d’ « acheter » tel ou tel représentant du peuple ? Voulait-il faire silence sur  la lâcheté d’un gouvernant face à la pression de telle ou telle partie de la population ou l’aveuglement possible d’un faiseur de loi ?
La lecture de sa « Métaphysique » et des « catégories » nous rappelle que pour lui, la substance première était tantôt l’individu, tantôt Dieu (4). En conséquence, il savait que tout dépendait de ces deux êtres conjointement ou alternativement. La loi pouvait donc, en certains occurrences, être excellente.  Toutefois, pour exposer la manière dont il entrevoyait celle-ci, il convient de sortir du droit positif pour entrer dans le domaine du droit idéel.

2) L’un doit être distingué de l’autre (au moins épistémologiquement) car d’une part, il faut cesser de développer les visions idéalistes sur le droit positif en le confondant avec le droit idéel et d‘autre part, aucun travail d’approche sérieux ne peut être fait pour l’un et pour l’autre si les mêmes méthodes sont utilisées pour les connaître. Une telle séparation n’exclut cependant pas les rencontres car l’un peut se nourrir de l’autre et réciproquement mais celles-ci impliquent préalablement la distinction. Aristote l’avait également bien compris et son talent s’exprime sur le sujet dans son « éthique à Nicomaque », sa « rhétorique » et surtout dans ses « Politiques » (5). Sans prétendre exposer  sa doctrine en sa totalité, il convient de rappeler les grands principes de celle-ci en quatre points :
- a) En premier lieu, contre les idéalistes, Aristote  rappela que « s’agissant de législation, pour savoir quel gouvernement est avantageux pour la cité, il est utile non seulement d’avoir un regard théorique sur le passé mais de connaître ceux des autres cités et de savoir quelle forme de gouvernement convient à quelle cité ». (Rhétorique 1360a). Sur ce sujet - et Tocqueville saura le lire - il n’était nullement opposé à  « l’usage des récits de voyage » et pour la « délibération politique », il était tout à fait favorable à  l’étude des travaux des « historiens »(Rhétorique 1360a). Toutefois, il renvoyait tout ceci à son ouvrage sur « la politique » .    
-b) En deuxième lieu, dans ce dernier texte, il s’opposa alors  aux sophistes pour qui la vie  dans la cité était un pis aller (6). Pour le Stagirite, l’objectif de celle-ci était plus élevé. Celle-ci se devait d’ œuvrer afin de faire advenir l’excellence. La fin de cette dernière était « la vie heureuse… » et « la communauté des lignages et des villages menant une vie parfaite et autarcique ». (Politiques.III 9-13 1280 b). Pour notre auteur : « les belles actions voilà donc ce qu’il (fallait) pour fin de la communauté politique et non la seule vie en commun » (Politiques. 1280b).
-c) En troisième lieu, dans le même texte, s’opposant désormais  aux dogmatiques, Aristote ne tint  pas une législation  ou une constitution pour « meilleure » que les autres. Pour lui n’était « droite » que la constitution qui visait au bien commun. Tout régime soucieux du bien d’un seul ou de quelques uns était une « déviation » ou une « altération » qu’il fallait combattre(Politiques. 1279 a). Certes, les gouvernements qui s’appuyaient sur la classe moyenne et le régime constitutionnel (7) étaient excellents et ne pouvait être tenue pour « juste » la  constitution qui autorisait les riches à piller les pauvres ou celle qui permettait aux pauvres de piller les riches (Politiques. 1281 a). Mais l’essentiel dépendait de la situation quantitative et qualitative de la cité. Selon un principe, qu’il tenait en effet pour « universel »: « il faut que la partie de la cité qui veut maintenir la constitution soit plus forte que celle qui ne le veut pas… » ( Politiques. 1296 a). Le choix de la meilleure constitution impliquait donc adéquation avec celle-ci. La nation qui était pourvu d’une masse conséquente devait opter pour la démocratie alors que celle qui disposait d’une élite qui surpassait le dit peuple en qualité devait opter pour l’oligarchie. Les lois les plus excellentes étaient donc celles qui permettaient aux constitutions « droites » d’advenir et de se maintenir  suivant la répartition sociale et économique des citoyens( Politiques 1282 a).
-d) Enfin et en dernier lieu, le Stagirite proposa bien des « recettes techniques » afin de mieux construire la loi. Mais selon lui : « Il semble chose impossible qu’une cité ait une bonne législation si elle n’est pas gouvernée par les meilleurs » (Politiques IV 8 1293 b). Or le meilleur, n’était autre selon lui que l’ « homme de bien » dessiné dans l’ « Ethique à Nicomaque » et dans la « rhétorique » . Celui-ci était certes « rare » et ne pouvait être «  comme la plupart des hommes, de mauvais aloi, esclave à tirer profit et lâche face au forfait » (Rhétorique 1382 b). Il devait posséder « le discernement, l’excellence, la bienveillance » (Rhétorique 1378 b) et alors que « le gouverné est comme un fabricant de flûtes«  lui était « comme l’aulète  qui s’en sert. » (Politiques. 1278a). Non que ce gouvernant juste fut « opportuniste » ou machiavélien. Il savait seulement  user des talents avec finesse et justice et sans abus. Parce qu’il devait avoir le souci de l’excellence commune qui implique coopération des meilleurs qu’il fallait repérer et qu’il devait être « bon et prudent alors que le citoyen n’est pas nécessairement prudent » (Politiques. III 4 1277 a).La « prudence » se devait de constituer la vertu première de ce bon gouvernant qu’Aristote avait entrevu. Pour lui, le fin politique devait avoir pour impératif d’éduquer comme il convenait une cité. Il lui fallait connaître la nature du bien individuel, comme du bien commun qui passe notamment par une «jeunesse heureuse et de valeur »(Rhétorique 1360 b). Il lui fallait disposer d’une connaissance judicieuse des causes des séditions et des renversements dans une cité et disposer des moyens adéquats afin de les prévenir en assurant le lien du groupe qu‘il  pouvait être amené à diriger.

L’Œuvre du Stagirite  constitue donc un trésor considérable pour qui s’intéresse à ce que nous avons appelé le droit « idéel ». Toutefois, celle-ci peut aujourd’hui heurter certaines mémoires. Il faut donc la méditer mais trouver des moyens de la réactualiser. Pour ce faire, nous pourrions redessiner le « droit idéel » autour de cinq concepts qui nous semblent plus en « situation » et d’un opposé qui doit être lu par rapport à notre histoire.
Ces  concepts sont ceux de « démocratie réelle », de « justice comme fondement de l’idée de limite », de « distinction des attributions  », de « désir réel » et de « société ouverte ». L’opposé est ce « droit positif » tel que nous l’avons dessiné préalablement et dont les mauvaises applications doivent - par opposition - nous aider à bâtir ce possible qui est recherché ici.

-3)Le droit idéel doit,en effet,éviter les inconvénients du droit positif tel que nous l’avons évoqué. Pour ce faire, il doit perdre cette double ambiguïté  exposée en première partie de ce travail.
-En premier lieu, le droit idéel devrait donc ne pas être confondu avec la Loi Divine et corrélativement celle-ci doit cesser d’être méprisée par ceux qui ne croient pas. Les différences de croyances devraient ainsi, non plus être « tolérées », mais véritablement « accueillies » dans leur diversité. Ceux qui adoptent un comportement religieux à l’égard de lois qui ne le sont pas devraient être rappelés à l’ordre et ceux qui refusent l‘existence de lois laïques tout autant. Ces deux extrêmes sont d’ailleurs étroitement unis. Un droit idéel juste devrait « accueillir » toutes les croyances dès lors qu‘elles ne sont pas méprisantes. Ceci impliquerait peut-être la mise en place d’un dialogue perpétuel et ouvert entre croyants de toute obédience et non croyants.
-En second lieu, le droit idéel ne devrait plus apeurer mais être seulement libérateur. En aucune manière celui-ci ne devrait donc inquiéter ou contraindre. Il ne serait élaboré et interprété que dans un souci du « juste » entendu ici  comme fondement de l’idée de limite.
Concrètement, une telle idée signifie que ce droit devrait être un moyen pour parvenir à cette fin qu’est la réalisation de l’idée de justice qui est elle-même au cœur du concept de limite qu‘elle légitime et crée continuellement.
Le législateur idéel se devrait donc  perpétuellement de rechercher cette limite et le gouvernant,de la même nature, tout faire pour que celle-ci vienne continuellement au jour. L’un « mettrait au jour » , l’autre « mettrait en œuvre » . Le travail de l’un ne serait pas celui de l’autre et l‘un et l‘autre cependant ne seraient plus « séparés »  mais reliés par leurs différences effectivement mises en perspective. Celui qui élabore la loi a en effet besoin de recul et de sérénité pour  penser les limites. En revanche, celui qui la met en oeuvre, doit être lecteur et interprète fidèle du premier. Mais il doit disposer des talents requis pour trouver les outils et les actions adéquates permettant à ce « juste » d’être régulièrement respecté, mis en œuvre ou reconstruit. Plus que de  « séparation des pouvoirs », une saine constitution idéelle devrait donc réfléchir à cette « distinction des attributions » et sortir de la séparation automatique dans laquelle le droit positif feint d‘ailleurs le plus souvent de nous enfermer. 
La limite peut évidemment s’entendre en plusieurs sens. Elle peut être culturelle, naturelle, conventionnelle ou métaphysique.  Mais elle peut se déterminer en partant du « désir réel » de chaque individu et s’actualiser par la pleine satisfaction de celui-ci. Avant d’expliquer les raisons pour lesquelles , il convient d’établir un lien entre l’idée de désir réel et celui de limite, il importe de définir le premier.
Comme le rappelait Spinoza, celui-ci  est « désir » et, en soi, il exprime l’essence de chaque être (8). Mais il est « réel » or le terme peut s’entendre ici sous plusieurs acceptions. Est évidemment « réel » ce qui est nécessaire et en ce sens les besoins vitaux, l’exigence d’un minimum de confort matériel sont  nécessaires à tous.  Mais l’est également, ce que Aristote appelle « désir réfléchi » et qui  n’est autre qu’un « retour complet et sensible de l’âme à son être même » (Rhétorique. 1369 b). Le désir réel relève donc de « l’être des choses » qui n’est autre que « ce qui a sa cause en soi et sa logique »(Rhétorique. 1369 b).
Il est ainsi « réel » , au sens de « réalisable », c’est- à- dire qu’il peut  se réaliser concrètement eu égard aux différentes contingences qui nous entourent mais également à la « nature » de celui qui désire.
En conséquence, il porte l’individu et non un autre. Il n’est pas fruit d’une « passion » mais il est ce par quoi le sujet se rend heureux, se libère réellement et apprend à devenir ce qu‘il est. Mais qu’est- ce qu’un individu doit être ? Chacun d’entre nous, trouve son bonheur dans un état qui lui est propre.  Et la félicité, comme nous le rappelle le Stagirite est multiple. Elle peut se trouver « soit en accomplissant sa vie dans l’excellence morale, soit en vivant de manière indépendante, soit de manière très agréable parce qu’on a la sécurité, soit en vivant dans la prospérité matérielle avec la capacité de conserver ses biens et d’en profiter. Pour tous les hommes, ou presque, c’est l’une de ces possibilités ou la réunion de plusieurs »( Rhétorique 1360b).
Pourquoi tels individus pensent-ils que tels moyens sont plus propices à procurer le bonheur et tels autres sont-ils dans d’autres dispositions à l’égard des moyens de réaliser cet état ? Ici toutes les réponses conviennent également : la convention, tout autant que la métaphysique ou la pure nature peuvent expliquer leur raison d’être.
Toutefois quelles que soient les diversités de croyances sur la question, chacun peut admettre qu’ ignorer la limite d’un sujet consisterait à ne pas tenir compte du fait que chacun pense que son bonheur se trouve dans telle ou telle disposition plutôt que dans telle autre. En conséquence, tous peuvent admettre qu’enfreindre la limite des sujets revient à forcer l’individu que chacun entend être quant à sa relation au bonheur. Nul ne peut dès lors refuser de considérer qu’ignorer les désirs réels des individus c’est être dans l’injustice et dans l’ignorance de ce qui nous limite tous.   
Chacun peut donc reconnaître que le droit idéel doit donc être cet ensemble de dispositifs aidant l’autre à se construire (ou se reconstruire le plus souvent car nous sommes tous dé-construits par la vie et la pensée) autour de l’individu qu’il voudrait être. Mais le droit idéel doit également rechercher le «vouloir» informé, responsable. Il lui faut donc aider les sujets à se former convenablement afin qu’ils décident en conscience, c’est-à-dire en étant pleinement informés des conséquences de chacune de leurs décisions. Il lui faut donc être celui qui contribue à l’expression des désirs ainsi qu’à leur réflexion et à leur réalisation.
Le système juridique idéel se doit donc de devenir celui qui autorise chacun à se libérer tout en responsabilisant. Il ne doit être construit en vue de cette fin  et d’une idée de justice conçue comme « limitéité ». Mais comment doit-il agir à l’égard de l’étranger ou du plus modeste des citoyens ?.

4) Sur cette question sensible, aujourd’hui considérée comme étant celle de la « justice sociale », Aristote nous décrit le monde « tel qu’il est » et c’est sans doute la raison pour laquelle certains ont tant de mal à le lire. Toutefois, même si les hommes  ont, depuis le Stagirite, moins changé qu’on ne l’a prétendu,  il importe de rappeler que le droit idéel a pour objectif d’aider ceux-ci à être ce qu’ils doivent être.
Il lui faut donc pas à se limiter aux hommes tels « qu’ils sont souvent ». Pour lui, les sociétés « fermées » - qui sont légion-  ne  conviennent donc pas au sens où Popper et Bergson comprennaient ce concept (9). Car celles-ci ne recherchent pas à faire advenir les singularités. Elles vivent dans un « passé » qui les étouffe et leur interdit d’être elles-mêmes en ce qu’il les aveugle sur ce qu‘elles sont au fond d‘elles-mêmes. De telles sociétés meurent lentement de leurs préjugés qui empêchent cette respiration nécessaire de tout social. Elles sont sources de malheur, pour les « inclus », pour les « exclus » et pour l’humanité en son ensemble en ce qu‘elles étouffent les talents par des rigidités insignifiantes et elles les briment par des coutumes comprises sans la moindre intelligence. Elles ne sont que des victimes névrotiques de leur histoire et d‘une vision malsaine d‘elles-mêmes car, rivées sur un passé qui les domine, elles sont persuadées de ne jamais pouvoir s’améliorer.
Le droit idéel doit donc avoir pour vocation de les « guérir » de ce mal en leur rappelant la nécessité de la présence de l’autre pour être soi ; nécessité qui implique « hospitalité » et non plus simple « tolérance » à son égard et qui impose de ce fait mise au jour  de lois intelligentes et mise en œuvre  d’actions judicieuses pour permettre ces rencontres vitales entre l’un et l’autre .
Mais il a aussi pour fin le « juste » et il doit savoir que celui-ci fonde les limites. Il ne lui faut donc ne pas ignorer celles-ci ou les forcer. Il doit toujours faire en sorte de les mettre au jour pour les uns et pour les autres sans les heurter. En d’autres termes, il doit se rappeler les histoires de chacun. Mais il lui importe de ne pas pour autant être victime de celles-ci. Car le « réel » dans la justice constitue sa priorité et le passé ne le révèle - au mieux - que pour un tiers. Puisque ce réel a aussi sa « vie » dans un « être au présent » et un « sera » futur qui comptent tout autant pour le déterminer - si ce n’est plus - que ce qui « a été ».      
En conséquence en ce domaine comme en tous les autres, le droit idéel - à la différence du droit positif, lorsqu’il est pervers - ne doit pas brimer les individus dans leur singularité, ni chercher à les tromper. Il entend les révéler à eux-mêmes et travailler à cette seule fin.
L’idéel n’est-il qu’un idéal inaccessible ou est-il destiné à  n’être réalisé que dans une cité distincte du monde dans lequel nous vivons ? Il convient ici de laisser chacun répondre en fonction de l’expérience qui est la sienne et/ou de ses convictions profondes qu’il convient de respecter. Mais pour permettre la réalisation de l’un ,sans trop ignorer l’autre pour autant, l’idée d’un droit transitoire peut être envisagée.

5) Le droit transitoire doit partir du droit positif pour parvenir à l’idéel. Il doit se concevoir comme une étape dont le but est de reconstituer progressivement les limites et il doit aider à les découvrir peu à peu en expérimentant parfois . Il ne s’agit pas ici de le présenter en son détail.  D'autres travaux pourront être consacrés à ctte question. Signalons que, pour le réaliser, les judicieux conseils techniques qu’Aristote donne dans ses « politiques » peuvent être utiles. Ce droit transitoire doit en effet être pensé à partir des conditions particulières de la cité où la législation doit s’appliquer afin de permettre progressivement la mise en œuvre du projet porté par le droit idéel sans trop de heurts. Il doit s’élaborer  dans le courage requis sans imprudence cependant. Il doit s'élaborer avec une bonne connaissance des techniques juridiques et à partir de cette connaissance du justiciable et du groupe dans lequel il évolue mais sans a priori sur la question. Il peut s’aider des sciences sociales et des enquêtes pour s’élaborer et prévoir des phases d’évaluation et de remises en cause. Mais sa destination finale n'est autre que le droit idéel.

En conclusion, nous pensons qu’il  serait trompeur :
-d’une part, de ne pas rappeler qu’il est trois conceptions possibles du droit- lorsque celui-ci est envisagé sous l'angle de son élaboration- et que l’une et les autres s’opposent parfois ;
-d‘autre part, de ne pas exposer notre conviction selon laquelle, il est essentiel de réfléchir aux moyens de réaliser le droit idéel pour nous guérir de nous-mêmes parfois;
-enfin d‘ignorer que le droit idéel n‘est possible que dans une démocratie réelle. La dite démocratie est celle où règnent les désirs harmonisés de tous et non le désir sublimé de quelques uns ou d’un seul. Elle est la seule démocratie possible, comme l’histoire même de la Grèce antique nous le rappelle. L’Athènes démocratique du Vème siècle était en effet « le gouvernement du premier citoyen »  et non le gouvernement d’une foule ignorante d’elle-même (10). Mais elle n’était en rien un pays gouverné par un tyran ou un roi. Elle était un peuple se gouvernant lui-même mais conseillé par les meilleurs et les plus justes des siens….

Jean-Jacques Sarfati
Professeur de philosophie
Juriste, ancien Avocat à la Cour d’Appel de Paris.

Notes
(1) Toutes mes citations sont extraites de la nouvelle traduction qui vient de nous être proposée par J. Lauxerois « Rhétorique ». Pocket. 2007
(2)Sophocle « Antigone ». Trad. J. Lauxerois. Arléa 2005 
(3)   T. Hobbes «  Dialogue entre un philosophe et un légiste ».Trad. L et P Carrive Ed; Vrin 1990. Réédition du texte posthume publié en 1681 p 34
(4) Sur le sujet Aristote « catégories » 5. Voir la note 1 de Tricot dans l’édition de Vrin de 1997 p 7. Le traducteur rappelle la dualité du sens de substance première chez l’auteur des seconds analytiques.
(5) Pour notre travail nous évoquerons la traduction de P. PELLEGRIN Garnier Flammarion 1993
(6) Rappel judicieusement opéré par F. Wolff « Aristote et la politique ». PUF. 1991 qui écrit  que « l’enjeu de la thèse est (également) polémique car celle-ci est dirigée contre les sophistes pour qui la vie politique n’est qu’un pis aller, une simple garantie de la survie individuelle » p 37
(7) Pour F. Wolff précité, le régime constitutionnel est celui qui est gouverné par la masse selon l’intérêt de tous p. 89
(8) Spinoza Ethique "  Toutes les affections se ramènent au désir, à la joie ou à la tristesse.....Mais le désir est la nature même et l'essence de chacun" Traduction C Appuhn. Ed GF 1965
(9)H. Bergson «  les deux sources de la morale et de la religion 8ème ed 2000 PUF. « Individuelle et sociale tout à la fois, l’âme tourne ici comme dans un cercle. Elle est close. L’autre attitude est celle de l’âme ouverte. Que laisse-t-elle entrer ? Si l’on disait qu’elle embrasse l’humanité entière on n’irait pas trop loin, on n’irait même pas assez loin puisque son amour s’étendra aux animaux, aux plantes, à toute la nature » p 34. Voir également K. Popper  « La société ouverte et ses ennemis. L’ascendant de Platon » Tome 1 Trad. J Bernard. P. Monod. 1979. La remarque sur la philosophie de Bergson est contenue dans la note 1 de l’introduction. Il explique en quoi sa conception de la société ouverte diffère de celle de Bergson qui l’a cependant inspiré sur le sujet.
(10)F. Chatelet « Périclès ». Editions complexe 1960 p. 27.

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