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dimanche, 20 janvier 2013

La polémique Kant/Constant : une querelle autour de l’exception, qui légitimera celle-ci techniquement

A l’aube du XIXeme siècle - après les massacres de 1793 souvent perpétrés au nom de la volonté générale et de l’amour de la loi - le libéralisme se rendit à l’évidence de la nécessité d’assouplir son légalisme pour convaincre les foules, rester crédible, renouer avec la tradition judiciaire (mise à l’écart durant la période révolutionnaire)  et rester au plus près de ce qui était juste.

Ce fut une nouvelle fois un français d’origine suisse, Benjamin Constant, qui posa les fondements philosophiques de cette entreprise d’assouplissement là ou l’un de ses compatriotes avait semé les germes de la Révolution.

De fait, Constant fut à l’origine d’un tournant philosophique qui eut pour effet de désacraliser la loi ainsi que la volonté générale autrefois glorifiée par son  compatriote Jean-Jacques Rousseau.

Le moment le plus important de cette entreprise est resté gravé dans les esprits à l’occasion d’une polémique que Constant engagea avec « un philosophe allemand » qui, selon les traducteurs, ne pouvait être que Kant et ce précisément autour de l‘exception.

Avant que d’exposer cette controverse dans ses grandes lignes, il nous faut  présenter plus en détail la philosophie de la loi que développa Constant et étudier les thèses de Kant sur le même sujet. Nous verrons ainsi, qu’en certains points, ces deux doctrines furent à la fois opposées et proches et que, curieusement, ce fut chez Kant que Constant trouva les arguments que ce dernier ne manqua pas de récuser ensuite. Cet exposé préalable nous permettra peut-être de mieux cerner les enjeux profonds d’une controverse qui joua un rôle majeur dans l’histoire du droit européen. 

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1) Constant, le principe et la reconnaissance doublement duale de l’exception

La position de l’auteur d’Adolphe fut, en effet, doublement duale sur ce sujet. Nous usons de ces vocables quelque peu étrangement assemblés pour signifier ici que, parce qu’il croyait aux principes, Constant sera (par principe précisément) hostile à l’idée d’exception fondatrice et en revanche plutôt favorable aux exceptions légales. Toutefois la question devait se compliquer car lorsque nous poussons l’analyse, nous nous rendons à l’évidence :

- d‘une part, que ce dernier considérait que les concepts de « législateur d’exception » et de « révolution » étaient adaptés autrefois mais peu conformes aux exigences du monde moderne ;

- d‘autre part, qu‘étant favorable à l‘existence de principes supérieurs à la loi, l‘auteur d‘Adolphe estimait toutefois que celle-ci devait toujours admettre  des exceptions sauf  dans les situations d’urgence et les états d’exception.

Cette position subtile- et qu’il nous faut exposer dans toute sa cohérence et ses deux aspects - ne peut être comprise, dans ses fondements, si préalablement nous n’avons pas tenté d’expliquer ce que furent les points, selon nous, centraux de la doctrine de Constant.

 

a) Présentation générale : le libéralisme clivé, interactif, modéré et soucieux de l’excellence de Benjamin Constant 

Que fut exactement la pensée de B. Constant ?

Son libéralisme n’a t-il été que l’instrument idéologique avec lequel les classes d’affaires ont écrasé les travailleurs et arraché le pouvoir à l’aristocratie [1]?

Les représentants des partis populaires ne furent souvent pas loin de penser de la sorte et certains modernes avec eux car il est indéniable que notre auteur chercha souvent à concilier la sensibilité des romantiques au poids de l’histoire et  le souci de « s’appuyer sur des principes rationnels » des révolutionnaires[2] en évitant toujours de rallier définitivement les positions des uns et des autres qu’il tenait pour extrêmes. Homme du « centre », comme son maître Sieyès, il ne pouvait évidemment que déplaire à ceux qu’il tenait pour des extrêmes.

Mais quelle fut l’essence de sa doctrine ? Pour T. Todorov, Constant fut surtout un  démocrate libéral[3]qui construisit sa pensée politique non, à partir de postulats abstraits, mais en se fondant sur une expérience réelle de la vie politique.

S’il est indéniable qu’il chercha toujours à préserver l’unité de la cité et  voulut  concilier les contraires, il nous semble que l’auteur d’Adolphe mit en œuvre une pensée pragmatique susceptible de se résumer, dans ses grandes lignes, à trois éléments : structuration autour de pôles distincts mais jamais séparés ; interaction des éléments dans un tout  et libéralisme du juste milieu à la recherche de l’excellence.

 

-1- La pensée politique de Constant s’ordonnait notamment autour de distinctions conceptuelles

Liberté/tyrannie, public/privé, Anciens/Modernes, absolu/relatif, principes/exceptions, peuple/élite intellectuelle, élite intellectuelle/noblesse héréditaire, principes/lois, guerre/paix ; ces différents pôles opposés structurèrent sa pensée,  offrant à l’auteur d’Adolphe certains de ses arguments les plus décisifs , montrant que ceux qui les ignoraient étaient  dans l’erreur . Ils confondaient ce qui ne devait pas se confondre.

 - Ainsi, Constant considérait, comme Montesquieu et Locke, que la liberté était impossible à envisager sans loi. Il pensait, en effet, qu’elle était tout ce que la société n’interdisait pas et tout ce qui limitait l’absolutisme : du monarque, du peuple ou même d’une élite[4]. Etre libre ne consistait donc pas dans le fait de croire que l’on pouvait tout. Au contraire, pour Constant, le tyran était précisément celui qui ignorait l’idée de limite[5]. Ces limites étaient d’ailleurs celles qui séparaient le public du privé. Rappeler l’existence de cette distinction  privé/public fut donc l’un des objectifs majeurs de la pensée de Constant.

 

-En effet, comme son œuvre en témoigne, l’auteur des Principes politiques nous a laissé des textes majeurs qui s’interrogeaient tout autant sur des questions intimes (son journal, Adolphe) que sur des problématiques politiques et juridiques d’importance. Cependant s’ils étaient liés, ces deux éléments (public/privé) ne devaient pas se confondre. En effet, pour l’auteur d’Adolphe, il ne faisait pas de doute que c’était :

 au point où commence l’indépendance de l’existence individuelle que s’arrête la juridiction de la souveraineté. Si la société franchit cette ligne, elle se rend coupable de tyrannie […] [6].

La tyrannie - le pire des régimes qui soit pour ce libéral - entretenait fréquemment une confusion public/privé, individuel/collectif. Le tyran  prétendait  souvent agir au nom de tous quand il ne représentait que lui-même, considérant que le pouvoir était son bien propre et usurpant l’autorité du commun pour parer ses décisions individuelles de la vertu de la généralité.

Une telle distinction était, en effet, nécessaire pour garantir l’impartialité du gouvernement, elle-même indispensable pour permettre la mise en place d’un bon gouvernement[7].  Les partis, ceux qui n’envisageaient la vie politique  que sous l’angle partisan, étaient également ceux qui oubliaient que la terre et l’espace étaient communs. Ils entendaient gouverner en ignorant l‘existence de principes généraux valables pour tous. 

Ils ne gouvernaient souvent que pour l’intérêt d’une seule classe, se situant dans une vision « privée » de la politique alors que c’était au niveau public que celle-ci devait impérativement se penser.

Il importait donc, pour se garder de leurs outrances, de rappeler cette séparation que cet auteur jugeait de surcroît indispensable pour favoriser le développement des idées générales. En effet, suivant une logique de « cercles » qui sera caractéristique de sa pensée, Constant estimait que pour développer la pensée sur les idées générales, il fallait ne pas se laisser enfermer dans la division sociale du travail. Toutefois, considérant que tout était lié,  il estimait que l’absence de liberté conduisait nécessairement au rétrécissement des esprits, au repli sur des spécialisations et des savoir-faire limités[8] qui bridaient la liberté, et interdisaient le développement des idées générales, ce en boucle et à l’infini .

Constant considérait ainsi que la division (surtout) intellectuelle de la pensée était le pendant de la tyrannie car elle interdisait  les croisements au cœur de l’émergence de toute pensée du commun. Il pensait de plus que ce repli de chacun sur sa sphère était aggravé, dans ses effets néfastes, par un état d’esprit moderne qui conduisait les hommes à se laisser « absorber […] par la poursuite de leurs intérêts particuliers » et à renoncer ainsi à réclamer leurs légitimes droits à une participation à l’espace public[9].

Dans ce monde d’individus, vivants à l’intérieur de petites sphères séparées les unes des autres et ainsi  morcelé, l’homme ne se défendait plus, se laissant aller à la tyrannie, incapable de saisir le monde dans sa globalité. Il n’y avait donc plus que des instruments, entre lesquels aucune correspondance commune n’existait et qui suivaient passivement l’impulsion partielle que la main de l’autorité leur imprimait [10].

Ce clivage en « castes » s’opposait ainsi directement au seul principe légitime de tout gouvernement : la volonté générale[11]. En effet, lorsque les hommes ne se rencontrent plus, ne travaillent plus ensemble ils finissent par ne plus se comprendre. Le trop de privé tue donc souvent le public, le privant de ces connaissances générales qui seules permettent de résister à la tyrannie en unissant les hommes.

Pour Constant, privé et public se distinguaient sans se séparer. Ils s’entretenaient mutuellement : les différents bonheurs privés honorables  aidant au bonheur public et le bonheur public favorisant les justes bonheurs privés. La volonté générale n’était de plus nullement vue comme une réalité séparée ayant des origines métaphysiques pour Constant. Celle-ci était nécessairement fruit d’un compromis entre toutes les parties de la communauté, l’idéal vers lequel convergeaient les volontés particulières dans leurs efforts pour s’éclairer mutuellement dans un dialogue honnête[12] .

- Mais la distinction privé/public n’était pas la seule à préoccuper cet auteur ; la distinction des Anciens et des Modernes fut également centrale et récurrente dans toute son œuvre. Ainsi si les Modernes tenaient moins à la liberté individuelle que les Anciens, pour Constant[13], les seconds étaient cependant plus esclaves que les premiers dans les rapports privés.  Les souhaits politiques des uns et des autres (cause ou effet ?) s’en étaient trouvés  modifiés. Alors, en effet, que le but des Modernes était la sécurité dans les jouissances privées, les Anciens avaient fixé un objectif plus élevé à la cité[14].

Pour Constant, la distinction Anciens/Modernes affectait également les différences de modes de vie.  Alors que les anciens se plaisaient à la guerre, celle-ci concernait moins les Modernes plus soucieux de commerce et d‘échanges économiques [15] et, de ce fait, moins enclins que leurs prédécesseurs à accepter les régimes tyranniques[16].

Cette distinction - comme toutes celles que Constant devait mettre en exergue - fut un outil politique ; à la fois l’occasion de contredire ses deux types d’adversaires (ceux qui aspiraient à un retour pur et simple vers le passé et ceux qui prétendaient vouloir l’ignorer) et également le moyen de montrer qu‘ils pouvaient les uns et les autres avoir raison sur certaines questions.

 

- Le couple guerre/paix rejoignait le clivage Ancien/Moderne pour l’auteur

 d’Adolphe. Pour lui, la guerre, qui fut le point central de l’organisation des cités anciennes, devait être distinguée de la paix : elle était un fléau pour les peuples commerçants de l‘Europe moderne. La paix intérieure et extérieure était désormais, pour les Modernes, la condition première du bonheur social[17].

La distinction devait également se penser en lien avec le couple libéralisme/tyrannie car, pour Constant, la guerre n’était souvent que l’expression d’un pouvoir autoritaire, le résultat de l’ambition des gouvernements, de leur avidité, de leur politique et de leurs calculs[18] .  Seuls les écrivains qui n’étaient jamais sortis de leurs bureaux vantaient les mérites de celle-ci et ignoraient une telle évidence[19].

Constant considérait donc que les éléments interagissaient les uns sur les autres, souhaitant ainsi rappeler à ses adversaires des confusions qui étaient désastreuses et des oublis d‘interactions qui furent funestes.

 

-2- L’interaction fut en effet l’un des deux traits caractéristiques de la pensée de Constant, son autre instrument de lutte. Il pensait, en effet, souvent en termes de réactions, de cercles vicieux ou vertueux, d’interdépendances entre les faits. A cet égard, la phrase qui caractérisait le mieux sa pensée était que  :

 tout se tient dans nos associations nombreuses au milieu de nos relations si compliquées [20]ou encore : toutes les facultés de l’homme se tiennent [21] .

Ainsi, pour lui, la justice ne pouvait-elle se penser que dans une relation circulaire[22] : la vertu entraînait nécessairement la vertu qui créait elle-même des conditions vertueuses et ce à l’infini. La liberté - principe vertueux par excellence - favorisait  également la liberté qui permettait l’épanouissement culturel (autre principe vertueux) qui conduisait au bonheur et à l’excellence et en retour ces vertus renforçaient celles qui avaient permis leur mise en place.

En revanche, le despotisme - principe vicieux - dégradait ces éléments et finissait par mener les individus, les familles, les nations à la ruine, créant perpétuellement des rapports viciés entre les êtres [23].

Le cercle des vertus affectait également les générations. Pour Constant, il ne faisait, en effet, aucun doute que :

les injustices s’enchaînent l’une à l’autre, que les générations qui les commettent ne font que léguer à celles qui les suivent le poids d’une faute dont ces dernières sont innocentes [24] .

Cette logique vicieuse, oublieuse du temps, perverse touchait également la relation au pouvoir et lorsque des citoyens se trouvaient sous la botte de mauvais gouvernements, ils ne pouvaient que devenir eux-mêmes détestables car - toujours suivant cette logique de  cercles -  les 

sujets qui soupçonnent leurs maîtres de duplicité et de perfidie ne peuvent que se former à la perfidie et à la duplicité [25].

Le cercle vicieux pouvait également avoir des effets sur les qualités  des individus et des sociétés. Ainsi, si la liberté permettait aux peuples de se cultiver et de s’ouvrir aux autres, la culture obtenue favorisait, en retour, la richesse morale et matérielle des individus et des groupes[26]  qui ne pouvait qu‘accroître la richesse culturelle et ainsi de suite.

Contre Rousseau, Constant qui allait introduire plus de souplesse dans la relation de notre droit à l’égard de  l’exception et des privilèges, créait cependant un lien (que Rousseau avait au contraire rompu ) entre argent, culture et morale.

De même à l’opposé, contre les Romantiques, l’auteur d’Adolphe condamnait également  cette Espagne inquisitrice qu’un de Maistre avait encensée. Pour lui, il y a 4OO ans, celle-ci était plus puissante et plus peuplée que la France alors qu’au temps où il écrivait, elle n’était plus que le « maillon faible » du continent européen. Pour Constant, cet exemple historique était bien la preuve que le défaut de liberté conduisait à tous les manques et qu’il affaiblissait un pays suivant une logique d’interactions déclinantes[27]. Il était également la preuve que le nationalisme outrancier était plus que déplacé. Au moment où il rétablissait l’argent, Constant condamnait le nationalisme.

L’auteur des Principes politiques assimilait, de plus, l’arbitraire au despotisme et tenait l’un et l’autre pour des maladies. Pour lui, le premier cité était notamment au moral ce que la peste était au physique, réduisant les citoyens à choisir entre l’oubli de tous les sentiments ou la haine de l’autorité[28].

L’arbitraire réduisait les hommes, au plein sens du mot, c’est-à-dire qu’il comprimait leurs sentiments, abaissait leurs visions du monde, faisait d’eux des valets, des esclaves au lieu de les transformer en êtres humains dignes, respectueux et fiers d’eux-mêmes.

En revanche, la liberté et la paix étaient des moteurs positifs, principes de ces cercles vertueux qui conduisaient les nations et les individus vers l‘excellence morale et intellectuelle que Constant ne semblait pas vouloir disjoindre l’une de l’autre[29]. La liberté notamment produisait ainsi des citoyens sereins qui ne vivaient pas dans la peur. Or pour lui, c’était bien la peur qui créait la violence politique et il ne faisait aucun doute que les despotes étaient essentiellement des individus qui devenaient violents envers leurs sujets par crainte de ceux-ci, renforçant le sentiment de peur dans la cité qui, lui-même contribuait à accroître la propre peur de ce despote, le tout inter-agissant vicieusement[30] .

Le devoir d’un bon gouvernant était de ne pas oublier ces réactions en chaîne. Il se devait donc, en tous points, d’être modéré, de ne pas tomber dans l’outrance qui ne produit que l’outrance et se retourne toujours contre le peuple, les individus mais aussi contre le gouvernant lui-même.

Constant considérait, en effet, que les peuples avaient une mémoire vive : le souvenir des souffrances ou des bienfaits des uns et des autres laissait des traces dans les consciences collectives. Les opprimés finissaient un jour ou l’autre par obtenir vengeance et les rois meurtriers par payer leurs crimes. Ainsi, un siècle après les attentats contre les protestants sous Louis XIV, les réformés avaient-ils concouru au renversement des Bourbons[31] et Henri III, assassin du duc de Guise, avait-il ensuite lui-même été assassiné[32] .

Les faits politiques majeurs, étaient susceptibles d’être le principe d’un nouveau cercle qu‘il soit vertueux ou vicieux. Le bon politique devait donc choisir les principes qui convenaient s’il entendait permettre à sa nation de s’épanouir, d’évoluer vers cette excellence qui était le but ultime de toute existence saine pour l’auteur d’Adolphe. Car cette exigence fut certainement l’une des préoccupations majeures de Constant.

 

-3- Sans cesse à la recherche d’un juste milieu, dans la lignée d’Aristote et de Montesquieu, l’auteur d’Adolphe tenait la vertu pour un équilibre entre des extrêmes qu’il fallait impérativement éviter en ce qu’ils étaient ignorance des limites. Le juste milieu, pour Constant, était ordonné autour de la liberté car celle-ci était pour lui première en ce qu’elle assurait le bonheur réel, le repos assuré, l’activité régulière, le perfectionnement et le calme[33] .

Pour Constant, bonheur et vertu étaient liés mais partisan du bonheur comme fin, il n’était cependant pas utilitariste[34].C’est la justice qui devait être le référent premier en politique ; elle constituait le « but unique de l’espèce humaine […] : son perfectionnement […][35]».

Pour lui, en effet, le bon gouvernant avait l’ambition d’élever  le plus grand nombre possible de citoyens à la plus haute dignité morale et à l‘excellence [36].

Or une telle dignité, une telle élévation intellectuelle et morale ne pouvaient s’obtenir qu’en conférant à la partie la plus éclairée du peuple le digne sentiment de lui-même et en lui confiant des tâches susceptibles de l’ouvrir vers qui était grand. Elle ne pouvait s’obtenir, en réduisant les citoyens à la misère intellectuelle, matérielle et morale.  Tout était lié pour l’auteur d’Adolphe. La grandeur en acte finissait, en effet par rendre grand  et celui qui avait été honoré comme il se devait ne pouvait qu’honorer ceux qu’il côtoyait et s’honorer lui-même[37].

Constant eut donc une pensée très cohérente sur bien des points. Ce souci de rigueur et de cohérence était premier pour lui et expliquait certainement la place mineure que l’exception occupait dans la fondation des régimes politiques.

 

b) La place mineure occupée par l’exception dans la fondation des régimes politiques et juridiques modernes pour B. Constant

Parce qu’il fut précisément homme de la continuité et du juste milieu, partisan d’un pouvoir proche du peuple mais distinct de celui-ci, parce qu’il avait aussi le souvenir de certains révolutionnaires (tel Robespierre) qui avaient voulu gouverner le peuple en le dirigeant outrageusement, Constant ne voulait croire à l’ origine mythique de la loi.

Mais parce qu’il croyait également en une coupure entre les mondes moderne et ancien et qu‘il ne voulait pas donner raison aux romantiques, il jugeait que cette affirmation n’était vraie que pour les Modernes ; ce qui réduisait ainsi la portée des arguments de ceux qui souhaitaient faire retour aux « anciens régimes ».

En conséquence, il ne croyait ni aux missions des peuples, ni aux moments fondateurs d’exception, pour des modernes qu’il décrivait comme paisibles et soucieux d’échanges commerciaux. Il n’était guère plus favorable à l’idée d’un législateur d’exception.

 

 -1- Le refus de principe d’un moment fondateur exceptionnel légitime chez les modernes 

Pour Constant, l’importance du commerce chez les Modernes obligeait les gouvernants à plus de tolérance[38] et d‘ouverture. Elle faisait qu’à présent une institution n’était admise que lorsqu’elle était devenue une habitude[39] .

- En conséquence, par principe et suivant en cela les romantiques mais pour des causes opposées,  il refusait de croire au rôle fondateur des révolutions et des conquêtes. La conquête détruisait et ne construisait rien or le commerce  avait tissé des liens entre les nations Européennes qu’aucun conquérant ne pouvait désormais détruire sans risquer de voir les peuples se rebeller[40].

Les révolutions étaient également rejetées car elles créaient un cercle vicieux,interrompaient le progrès des idées qu’elles semblaient favoriser et en renversant, au nom de la liberté, l’autorité qui existait, elles donnaient à l’autorité qui la remplaçait des prétextes spécieux contre la liberté[41] .

 

- Alors quelle devait être l’origine des constitutions ? Etaient-elles le résultat d’une mission divine accordée à un peuple ? Constant ne le pensait pas. Il considérait que les institutions politiques n’étaient que des contrats[42].

L’usage du concept de contrat ne devait toutefois pas s’entendre au sens solennel du terme. Constant ne croyait pas en l’existence d’un contrat mythique constitué entre des citoyens pour fonder un pays. Les institutions étaient, pour l’auteur d’Adolphe, des limites fixées aux différents pouvoirs par les différents groupes de la société en fonction des principes politiques, de la contingence et de l’intérêt général. Elles étaient donc toujours un compromis que les parties les plus éclairées de la nation avaient conclu dans l’intérêt du peuple (et en adéquation parfaite avec lui).

Une constitution devait donc toujours être en phase avec les idées du moment et lorsque  l’accord entre les institutions et les idées se trouvait détruit, les révolutions devenaient inévitables car leur but était précisément de rétablir l’équilibre de cet accord qui n’aurait jamais dû se briser [43] .

Cette relation entre la fin et les moyens avait conduit Constant - homme de la distinction - à nuancer son propos et à doubler la dualité pour expliquer qu’il était finalement possible de distinguer deux types de révolutions et de rapports à celles-ci pour les Modernes : les justes révolutions, qui entraînaient des rapports vertueux, (tel était le cas des révolutions suisse, hollandaise, anglaise et américaine ) et celles qui l’étaient moins car elles entraînaient des réactions  (tel avait été le cas de la Révolution Française, engagée pour une noble cause : la lutte contre les privilèges, mais poursuivie pour des fins qui l’étaient moins : la lutte contre la propriété).

Seules les secondes étaient donc à éviter car, partant de bons principes, elles finissaient par les oublier ou les corrompre et - à terme - par conduire à la décadence des peuples qui les avaient mises en œuvre[44].

 

 -2- Le refus de principe du législateur d’exception pour les Modernes 

Constant, pour des raisons proches de celles qu’il avait avancées pour rejeter les révolutions était - par principe - opposé aux législateurs d’exception. Ce rejet eut des conséquences pour l’exposé de sa doctrine politique  mais il n’entraînait nullement refus d’une forme de gouvernement aristocratique.

 

-a- Un rejet de principe justifié par la distinction Anciens/Modernes

La ligne de démarcation entre Anciens et Modernes (elle-même stratégiquement pensée pour condamner le retour en arrière préconisé par les romantiques) fut une des causes majeures du rejet (par Constant) de l’idée mythique de législateur d’exception. En effet, pour lui, il n‘était plus réellement sérieux de croire en l‘existence de nouveaux Lycurgue, Numa ou Mahomet[45].

Le législateur mythique supposait en effet la possibilité de croire aux légendes ; or, exposant avant l’heure l’idée d’un désenchantement moderne, Constant considérait que les législateurs mythiques n’avaient désormais plus sur le peuple la même puissance car ses contemporains avaient perdu en imagination ce qu’ils avaient gagné en connaissances positives. Ils étaient ainsi devenus beaucoup moins susceptibles d’enthousiasme[46] .

Le mythe supposait, en effet, capacité de s’enthousiasmer. Il impliquait l‘existence d‘une foi dissoute, les Modernes ayant perdu la faculté de croire longtemps et sans examen. Le doute était à présent sans cesse derrière eux[47]. Le législateur ne pouvait donc plus  leur parler en prophète[48]. La légende du législateur d’exception était comme la poésie ancienne, démodée et n‘ayant plus vraiment de raisons d‘être[49].

D’ailleurs, cette croyance prospérait lorsque la politique était centrale dans la vie des citoyens. Tel n’était plus le cas désormais car, outre le désenchantement, le repli sur la sphère privée, la modernité avait conduit au fait que l’activité des dépositaires du pouvoir était devenue beaucoup moins nécessaire pour les individus[50] .

 

- b- A l’instar de Joseph de Maistre, Constant fut donc très critique à l’égard des législateurs de la Révolution. Selon lui,

imbus de leurs principes, les chefs de la révolution française s’étaient crus des Lycurgue, des Solon, des Numa, des Charlemagne[51]

Ils ne s’étaient pas rendus à l’évidence de leur décalage avec le peuple. Ils n’avaient pas vu que le peuple ne les glorifiait pas mais qu’il ne faisait qu’attendre qu’ils tombent et chutent les uns après les autres sans jamais les admirer[52].

Ces derniers n’avaient nullement compris que le monde avait changé, oubliant la distinction Anciens/Modernes et se prenant pour des figures antiques, ils crurent pouvoir exercer la force publique comme ils la voyaient exercée dans les Etats libres de l’Antiquité[53].

Certes la Révolution française fut l’occasion pour certains d’accomplir de bien nobles tâches[54]notamment celle ayant consisté à remettre en cause les privilèges héréditaires mais d‘aucuns la pervertirent lorsqu’ils voulurent se placer avec arrogance au-dessus du peuple. Constant considérait-il, dès lors, qu’aucun nivellement n’était possible entre les hommes au niveau juridique et politique ?

 

-c- Bien au contraire, notre homme croyait en l’existence d’une classe éclairée qui devait instruire et diriger le reste de la nation[55]. Ce dernier considérait même que les plus vertueux d’entre eux formaient une classe à part qu’il appelait « les grands citoyens » et qui incitaient à l’exemple[56]. A ces « missionnaires de la vérité » il demandait donc de gérer le pays et de surcroît il les incitait - si l’emprunt de ce droit chemin était rendu plus malaisé  par une quelconque tyrannie - non à se décourager mais à se mobiliser davantage afin que la lumière revienne et la liberté avec elle[57].

Ces nobles citoyens avaient le devoir d’agir car sur eux reposait l’espoir de la race humaine. Ils ne devaient donc pas craindre de professer, en périodes de troubles et de repli sur la sphère privée, ce qui s’était précisément perdu, à savoir l ’amour des idées généreuses ; moteur premier qui devait faire renaître ce goût du commun que la tyrannie avait contribué à faire disparaître[58] .

Mais qui devait constituer cette classe éclairée ? Des hommes qui avaient une vision ample des problèmes et des possédants. En effet, selon lui, la pauvreté avait pour effet d’isoler les hommes, de les rendre tristes et dès lors elle interdisait ce repos nécessaire de l’esprit, prélude à l’ouverture de ce dernier. Pour lui la pauvreté avait ses préjugés, comme l’ignorance et l‘homme de préjugés ne pouvait gouverner sainement[59].

Constant fut-il cependant cet odieux libéral censitaire, avocat de la ploutocratie et ennemi du peuple comme certains de ses adversaires le lui reprochèrent ? Aucunement.

 - d’une part, en effet, cet homme de juste milieu croyait au contraire que c’était dans la classe intermédiaire qu’étaient les lumières, l’industrie car un intérêt égal à la liberté, au bon ordre et à la loi donnait à cette classe une loi sage en principe[60] .

- d’autre part, considérant que la politique était au service de tous et non d’une faction, il pensait fermement que les gouvernants étaient de simples mandataires du peuple en qui il voyait la source de toute légitimité[61] .

- De plus, il détestait l’arrogance et considérait même que, souvent, les gouvernants avaient des opinions moins justes, moins saines, moins impartiales que les gouvernés[62]. Alors Constant fut-il, comme ses détracteurs le lui reprochèrent l’artisan d’un retour à un égalitarisme dogmatique ? Nullement, car pour lui, si le peuple était souverain, il ne pouvait être despote et ainsi, non seulement la majorité ne devait pas opprimer la minorité[63] mais la masse ne devait, en aucune manière, gouverner sans limite ni restriction[64] . Constant fut-il alors partisan de l’autorité farouche, du gouvernement par la force ?

Moins encore car la force était contraire au droit et sur ce point, il était d’accord avec Jean-Jacques Rousseau pour s‘opposer radicalement à Hobbes[65] . En fait -pour Constant - Mably et Hobbes étaient plus proches qu’ils ne paraissaient l’être. Car ce partisan des systèmes savait en effet que, non seulement les extrêmes se touchaient mais qu’ils se suivaient  et qu’une exagération produisait toujours l’exagération contraire[66].

Hobbes et Mably s’étaient en quelque sorte auto-produits et s’entre nourrissaient. Ils avaient pour point commun d’être tous deux désespérés, ne croyant nullement en la possibilité d’une justice humaine. De plus, l’un et l’autre glorifiaient la force souhaitant, le plus souvent, frapper fort plutôt que  juste[67]. Ils avaient oublié les principes.

 

c) Les principes : source d’une nécessaire relation souple et ferme à la loi

Constant rejetait tout autoritarisme et toute idée d’absolu et considérait qu’il existait des principes politiques qui gouvernaient les hommes plus qu’ils ne le croyaient. La découverte de ces préceptes par Constant - ainsi que leur spécificité sur lesquelles nous reviendrons - sera au cœur de la polémique avec Kant.  Si Constant les « inventa » (ou en reprit l’idée à Montesquieu) ce fut précisément pour autoriser cette nécessaire vision plus souple de la loi qu’il importait désormais d’adopter et refuser le gouvernement de l‘intérêt.

 

-1- Le refus d’une société morcelée en intérêts divergents et en classes héréditaires

Constant était farouchement hostile à toute idée de gouvernement d’une faction ainsi qu’à l’idée de castes héréditaires.

-a- le rejet du repli sur la sphère privée et le refus de l’existence d’’intérêts privés risquant de gouverner le public

Contre les factions et les factieux, contre ceux qui avaient pour projet de diviser la nation, Constant ne reconnaissait qu’un seul régime légitime : celui qui reposait sur  la volonté générale .

Dans son idée, le gouvernement des hommes nécessitait de constants compromis. Il craignait donc la division sociale, et plus encore celle des savoirs, que les tyrans de toutes sortes se plaisaient à développer[68]. Pour l’auteur d’Adolphe, qui avait lu Machiavel :

lorsque le pouvoir veut opprimer les hommes […] chaque faculté, restreinte et mutilée, est attachée à une opération mécanique, comme ces animaux condamnés pour toujours à un travail circulaire et qu’on tient dans les ténèbres pour qu’ils ne voient pas ce qui se passe autour d’eux[69].

Pour lutter contre cette séparation imposée, certains génies,  parcourant l’espace comme des comètes excentriques et violant les règles, dérangeaient de temps à autre cette symétrie égyptienne. Ces hommes luttaient contre cette tendance à ne pas se renfermer exclusivement dans une sphère[70]. Mais ces génies, Constant ne croyait nullement que leur talent fut inné ou héréditaire.

 

-b- L’opposition de Constant à l’aristocratie héréditaire 

Persuadé de l’existence d’hommes de valeur (au sens moral et intellectuel du terme) et des devoirs de ceux-ci, Constant n’était guère plus opposé aux privilèges de la fortune - donc à la richesse -  qui donnait du loisir et le moyen de se cultiver moralement et intellectuellement. En revanche, l’auteur d’Adolphe était profondément hostile à l’idée de noblesse de naissance. Sa position fut tranchée sur ce point, ce pour plusieurs raisons :

- d’une part, il considérait, comme Sieyès, que ce qui était bon n’avait jamais besoin de privilèges et que les privilèges dénaturaient toujours ce qui était bon[71]. Tel l’auteur de l’Essai sur les privilèges, Constant considérait en effet que les valeurs imposées risquaient de nuire à l’émergence des véritables excellences dont elles étaient souvent jalouses ou qu’elles n’appréciaient que rarement à leur juste réalité. Pour lui, en effet, ces privilèges ne faisaient que contribuer à créer une inégalité factice sans cesse en contraste avec l’inégalité naturelle. Ils créaient artificiellement une opposition forcée entre le rang social de l’homme et sa valeur intrinsèque[72].

- d’autre part, en ce qu’elles morcelaient précisément la société, ces distinctions héréditaires avaient toujours été des principes de haine, des germes de mort pour tous les Etats qui les avaient admises[73].

Bien qu’il n’ait (à notre connaissance) jamais publié ce type de propos (craignant sans doute des effets pervers et une incitation à la haine qu’il redoutait et dont Sieyès n’avait peut-être pas pris toute la mesure), il lui arriva néanmoins de penser - dans son intimité en 1799 - que les nobles avaient toujours été comme un corps d’armée dans un camp, qu’ils avaient toujours constitué un Etat dans l’Etat[74] ce précisément parce que leur origine n’était nullement - comme elle avait pu l’être au temps d’Aristote - une classe de compatriotes, parvenus à des richesses ou à une considération supérieure parce que leurs aïeux avaient bien mérité[75] .

La noblesse française avait des origines plus douteuses, n’étant rien d‘autre que les héritiers de ces barbares qui avaient dépecé les peuples policés de l’empire romain, les enfants de ces agresseurs féroces[76] . Ces derniers ne devaient donc pas leur distinction à un principe vertueux mais à ce que Constant tenait pour un vice en politique : la violence. Ce vice initial - comme toujours pour ce partisan des interactions - avait « circulé » ; il eut d’autres effets plus durables en faisant en sorte que les institutions  européennes portèrent durant des siècles l’empreinte dégradante de la force militaire  et que  domptés par le fer, les vaincus furent, par le fer, maintenus dans la servitude[77]

Ces privilèges n’étaient donc que le produit de la force. Ils ne pouvaient à terme que provoquer cette révolution sanglante à laquelle la France avait abouti.

- De même, Constant était-il opposé à ces privilèges du fait de leurs liens avec d’anciens préjugés[78]. En tant que préjugés, ils n’étaient donc que les reliquats de temps anciens qui valaient pour les peuples ignorants mais ne pouvaient être en mesure de gouverner des peuples, rationnels et désormais plus instruits[79]. En conséquence, toute constitution qui les fixait ne pouvait être qu’abusive[80] car, considérée sous ce point de vue, l’hérédité n’était point cause de paix mais élément de discorde[81] .

Le bon gouvernant ne devait donc pas, pour Constant, élaborer un droit qui priverait certains de l’obligation de se soumettre à la loi (privi-lege précisément) et si les privilèges  existaient, il lui fallait les éradiquer.

Cependant cette éradication, comme toujours chez Constant, ne devait pas provoquer d’inutiles souffrances, d’injustes réductions qui ne pourraient qu’abaisser à terme la nation et provoquer d’autres réactions . Il jugeait donc que, si les gouvernants devaient se débarrasser d’institutions qui avaient prévu de telles iniquités, il ne fallait pas, pour autant, s’en prendre aux hommes car :

- d’une part,

nul n’est coupable en profitant d’une faculté qu’il a trouvé établie et que la société lui avait concédée paisiblement[82].

- d’autre part, il considérait que celui qui agirait de la sorte ne pourrait que provoquer l’effet inverse de celui qui était escompté. En effet, par les violences et les souffrances privées ainsi créées, il sèmerait, pour l’avenir, des germes d’iniquité qu’il léguerait aux générations suivantes. De surcroît, ce mauvais gouvernant priverait la nation d’une classe cultivée qu’il faudrait beaucoup de temps pour remplacer[83] .

Par souci d’unité, Constant fut donc à la fois hostile aux privilèges héréditaires mais tout autant opposé à ceux qui haïssaient les anciens nobles en tant qu’individus. Ce fut précisément ce souci d’unité qui le conduisit à croire en l’existence de principes harmonisant le monde et dont la découverte fut à l‘origine de sa vision souple et pragmatique du droit. 

 

-2- Des principes politiques à l’origine d’une vision souple et ferme de la loi

La vision politique de Constant ne fut jamais indépendante d’une certaine vision physique du monde. Ce dernier croyait, en effet, en l’union de tout en tout, au lien dans la cité notamment parce qu’il pensait que ce qu’il appelait « le système » de la nature était complet et régulier. De cette régularité, il en déduisait donc une hostilité de principe à ceux qui voulaient conjointement « la garantie de la règle et le succès de l’exception [84]» .

Craignant les dogmatiques  et les réactions que l’injustice pouvait faire naître[85], il croyait en la nécessité des lois mais, se souvenant des outrances commises au nom de celles-ci, il ne voulait pas leur conférer un pouvoir illimité et il rejetait ceux qui entendaient les appliquer de manière trop rigide, oubliant ainsi l’impératif de justice qu’elles devaient servir.

 La loi devait donc être limitée et, pour ce faire, Sieyès imagina donc (avant Kelsen) une hiérarchie des normes. Constant le suivit sur ce point car il avait vu que la Constitution n’avait pas toujours été une garantie contre la folie meurtrière. Pour obtenir le même résultat que l’auteur du Tiers Etat, il envisagea dès lors ce que T. Chopin devait, à juste titre, considérer comme étant « une désacralisation de la loi [86]» .

En effet, Constant cessa de confier à celle-ci la première place dans le gouvernement des hommes en la remplaçant par des principes situés au-dessus d‘elle. Devenue ainsi secondaire, la loi ne pouvait plus conduire à ces visions absolutistes de la norme qui avaient été l’origine de tant de tourments. Sa puissance fut même relativisée et en autorisa une lecture souple.

 

 -a- La sacralisation des principes chez Benjamin Constant 

Pour Constant la loi ne pouvait être un absolu. Toutefois, il ne pouvait plaider pour l’équité des juges - tel Aristote - car il vivait dans une époque légaliste qui avait le douloureux souvenir de l‘ équité des parlements et était persuadé que le monde était ordonné en lois.

Il considérait, d’ailleurs lui-même que la nature constituait un « système[87] » . Il pensait, en conséquence qu’il était nécessaire de fixer des règles, l’arbitraire se caractérisant par l’absence de règles, de limites, de définitions[88] .

De plus, soucieux de maintenir un lien entre politique et morale, faisant même nous l’avons noté de la politique l’instrument de la seconde, il estimait, comme beaucoup en cette période, qu’il ne pouvait y avoir  de morale là où il n’y avait plus de règles.

Cependant, comme nous l’avons noté, Benjamin Constant ne pouvait sacraliser la loi, car il souhaitait s’opposer à ces légalistes qui étaient tombés dans l’excès et qui ayant conquis

 une puissance qu’on appelait loi, était bien aise d’étendre cette puissance à tous les objets […][89].

Dans l’imagerie populaire, le concept de « loi » avait trop de force et plus encore chez certains qui prétendaient vouloir assurer le gouvernement de leurs semblables. Il importait de réduire cette puissance qui, comme tout ce qui était trop fort, nuisait à l’idée de justice : d’où la découverte des principes, censés  résoudre nombre de problématiques. Le concept de « principe » avait son utilité.

Connoté, il renvoyait en effet à l’idée de germes premiers, de fixité, de précision. Or pour Constant, il n’y avait plus de science là où il n’y avait rien de fixe, ni de précis[90] .

De plus, le principe, dans son essence, paraissait devoir être ennemi du parti pris. Il permettait d’introduire une certaine impartialité pour ce penseur qui considérait que l’Etat devait être neutre. Un principe était en effet indépendant des hommes et de surcroît des intérêts qu’ils prétendaient défendre. Le caractère a-politique, objectif de celui-ci, expliquait d’ailleurs sans doute le rejet de ce dernier par les factions[91].

Le principe, en tant que concept, permettait également de se dégager des préjugés, des souvenirs  et autres considérations dont les romantiques voulaient assurer le retour non sans reconnaître la position paradoxale qui était la leur car, ayant reconnu l’existence d’axiomes, ils refusaient qu’ils s’imposent aux gouvernants[92].

Le terme « principe » renvoyait également à l’idée de « morale » qui pouvait lui assurer une supériorité nécessaire sur la loi. Les principes étaient au-dessus des lois et « indépendants de toute constitution[93] » . Etant princeps,  c’est-à-dire premiers, à la fois causes et fins, ils avaient pour effet de fonder toute institution[94].

Enfin l’idée de principe permettait de satisfaire au concept de « système » et ce fut d’ailleurs en système (complexe, nous le verrons et dont la complexité permettra la réponse à Kant) que Constant pensait les dits principes, suivant une organisation subtile qui créait un ordre car ces derniers présentaient aux agitations politiques un inexpugnable rempart. Opitimiste sur ce point, Constant estimait que, lorsqu’ils auraient triomphé, la paix régnerait[95] .

Les principes étaient bien sources de paix et bornes de l‘absolu. Toutefois, comment les déterminer ?

Trop les fixer risquait de les transformer en simples lois écrites, ne point les déterminer pouvait conduire à l’arbitraire, à cette arrogance qu‘il s‘agissait précisément de fuir.

L’extrême flou était donc peu recommandé mais la précision rigoureuse demeurait en tout état de cause improbable car la science politique était encore trop incertaine pour pouvoir les définir avec certitude[96] .

Face à de telles difficultés, fallait-il renoncer à les découvrir ? Benjamin Constant ne le pensait nullement. Il considérait, en effet, que cette découverte était requise car l’arbitraire s’installait lorsque les hommes avaient renoncé à les connaître[97].

Faute de principes pour les borner, les peuples et les hommes étaient en effet laissés seuls, en proie aux peurs et aux passions qui pouvaient à tout moment les dominer. Il était donc nécessaire que la « partie éclairée » de la nation, celle qui devait gouverner, les fasse apparaître. Mais qu’était précisément leur nature ?

Ils ne pouvaient être des idées car celles-ci évoluaient dans la sphère de la pensée purement humaine et à ce titre, elles n‘étaient pas autorisées à cadrer et gouverner l’action politique[98] .

L’idée ne répondait pas à cette exigence de neutralité que le concept de principes imposait. Les principes n’étaient pas non plus la marque de nos intérêts[99]. Alors qu’étaient-ils ? Selon lui, toutes les combinaisons soit d’existences, soit d’évènements, menaient à un résultat. Ce résultat était toujours pareil toutes les fois que les combinaisons étaient les mêmes : c’était ce résultat qu’il fallait nommer « principe[100] ».

Le principe était donc une somme, le résultat combiné de plusieurs éléments. Il correspondait à une nécessité, étant tout ce qui se produisait lorsque certains éléments se combinaient ensemble[101].

D’ailleurs les principes existaient partout dans la nature[102]. Cette omniprésence expliquait ainsi le rejet par Constant de ceux qui « déclamaient » contre la métaphysique car, non seulement ils portaient atteinte à la partie la plus noble de notre être[103] mais ils interdisaient l’étude de normes physiques dont le fonctionnement aurait peut-être pu nous aider à découvrir ces mystérieux principes politiques, eux-mêmes pourtant résultat général d’un certain nombre de faits particuliers[104].

Ces principes étaient toujours au cœur de ces chaînes auxquelles Constant était attaché. Le vrai principe favorisait l’émergence de cercles vertueux alors que celui qui était faux était toujours à l’origine de tout ce qui pouvait s’avérer dangereux[105].

En revanche, l’écoute, la découverte des vrais et bons principes, leur reconnaissance (par les gouvernants et les gouvernés) permettait d’assurer le bonheur réel, le repos assuré, l’activité régulière, le perfectionnement et le calme[106] .

L’auteur d’Adolphe considérait ainsi que ceux qui prétendaient vouloir les ignorer étaient souvent victimes d’eux-mêmes, le plus souvent gouvernés par la peur et, lorsqu’ils avaient peu de sensibilité, ils finissaient par croire que tout leur était possible et c’était alors que le pire survenait[107] .

Ces hommes, oublieux des principes, étaient dans la crainte elle-même provoquée par la souffrance ou/et l’ignorance. Ils étaient de vrais périls pour la cité précisément en ce que leurs actions violentes la détruisaient progressivement celle-ci en fabriquant la haine future[108]. S’ils avaient connu et respecté ces principes, ils auraient sans doute su raison garder et se préserver de leurs folies meurtrières[109].

Respecter les dits principes signifiait : les appliquer, non les dénaturer ou les invoquer pour servir des intérêts comme le faisaient les « partis ou les factions [110] ».

Pour Benjamin Constant, le respect devait même être absolu en certaines époques et particulièrement après une révolution longue et violente. En effet, dans ces moments, la fidélité la plus stricte aux principes était la bienvenue, les passions étant plus animées, les dénonciations, les calomnies les plus importantes et ainsi le risque d’un examen moins scrupuleux des problèmes d’autant plus rendu nécessaire[111].

Mais cette rectitude ne devait par pour autant confiner au dogmatisme. Pour Constant, une attitude souple était requise dans l’application des principes et le bon gouvernant devait savoir y faire exception lorsque cela était nécessaire[112]. L’homme devait donc être humble en tout et notamment à l’égard des principes qu’il s’était donnés.

De plus tout gouvernant devait toujours ne jamais trop ignorer les volontés du peuple dont il était, rappelons-le pour Constant, le mandataire. Il n’était donc

 pas de la nature d’un gouvernement de suivre toujours la ligne des principes [113].

Aussi, par exemple, lorsqu’une conviction était générale, fut-elle mal fondée, il était de la sagesse de l’autorité de la ménager[114]. En effet, même s’il avait parfois raison contre le peuple, le gouvernant risquait, à trop vouloir contraindre le premier cité, de s’isoler de lui :

si cette marche se prolongeait, l’isolement le rendrait forcément sombre, égoïste, ambitieux. Obligé de fermer l’oreille à la voix publique, il l’ouvrirait bientôt à celle de son intérêt particulier au mépris des Lumières et de l’intérêt général[115].

Mais alors, s’il ne fallait pas suivre aveuglément les dits principes, quelle pouvait être leur utilité pour le gouvernement et le jugement des hommes ? Nécessaires pour orienter et guider, ils permirent surtout à Constant de légitimer une philosophie de la loi admettant les exceptions sans tomber dans l’arbitraire.

 

-b- De la découverte des principes à une vision à la fois ferme et souple de la loi

Ayant approché de près la vie politique, Benjamin Constant considérait que

 si la relation du gouvernement au peuple est dans la loi, dans la loi aussi est la relation du peuple au gouvernement, mais si la relation du gouvernement au peuple est dans l’arbitraire, la relation du peuple au gouvernement est de même dans l’arbitraire […] [116].

Un gouvernant qui entendait obtenir le respect de la loi par ses sujets  se devait donc de l’observer préalablement. De plus, pour l’auteur des Réactions politiques , la liberté n’était rien d’autre que ce que les individus avaient le droit de faire[117]. Il croyait donc en la liberté légale[118] .

Il considérait donc que la loi devait être respectée par tous (gouvernants et gouvernés), qu’elle fut ordinaire ou institutionnelle. Il mit lui-même ce précepte en pratique et s’opposa, sous deux régimes différents au moins, à des pouvoirs en place au nom d’une constitution qui avait été bafouée[119].

Pour être respectée, celle-ci devait donc être comprise de tous et rédigée en termes clairs et simples[120] . Cependant, il ne fallait pas confondre « fermeté » et « rigidité » pour cet auteur qui pensait sans doute que le rigide refusait par principe tout assouplissement alors que l’homme ferme l’ était essentiellement  sur l’esprit de la loi plus que sur la lettre ou la forme de celle-ci. Il fut donc l’un des premiers libéraux à se préoccuper du trop de lois[121].Pour lui, il ne faisait aucun doute que ce trop législatif était une pathologie, celle des Etats qui se prétendaient libres parce que l’on y exigeait que l’autorité fasse tout par les lois. Le puissant nom de « loi » était parfois propre à dissimuler l’arbitraire de certains gouvernants, ce que Constant n‘ignorait pas.

De plus, la loi devait précisément être bornée par ces principes qu’elle devait servir et ne pas être surévaluée dans sa puissance[122]. Cette vision originale de la loi, elle-même ordonnée en partant d’une philosophie des principes, fut également l’occasion de mettre en place une doctrine de son application toute en distinctions subtiles.

 

-3- Une doctrine d’application de la loi incitant à l’exception dans les périodes normales et refusant celle-ci dans les périodes d’exception

La loi, pour Constant, pouvait souffrir des exceptions puisqu’elle n’était que la servante de principes qui la dépassaient. Mais, cohérent par rapport à ce qu’il avait lui-même indiqué (et croyant qu’il y avait des principes en tout), Constant devait lui-même admettre qu’il pourrait y avoir des exceptions à la loi qu’il venait de poser puisqu’elle était loi précisément. Pour des raisons que nous approfondirons, il pensait donc qu’il fallait que - dans les périodes d’exception - aucune souplesse ne soit requise dans l’application de la loi.

 

-a- Les périodes « normales »: une loi qui doit être appliquée sans rigidité et dans le souci de la singularité et de l’exception 

Puisque la loi n’était qu’une servante des principes, il était inconvenant (pour Constant) de se faire le valet d’une telle autorité. Il pensait d’ailleurs que :

la doctrine d’obéissance illimitée à la loi, a fait, sous la tyrannie et dans les orages des révolutions, plus de maux peut-être que toutes les autres erreurs qui ont égaré les hommes[123] .

La loi exigeait donc le respect mais nullement l’asservissement de ceux qui se devaient de l‘appliquer. Elle impliquait - par principe - application intelligente - et souplesse. L’obéissance à la loi était bien un devoir relatif[124]. Il impliquait que celui qui avait pour charge de la mettre en œuvre examina la singularité de chaque situation. Le devoir de respect à l’égard de la loi était d’ailleurs toujours doublé par un autre, pour Constant, celui de rechercher la source d’où celle-ci partait[125].

Etre intelligent dans l’application de la loi, impliquait donc toujours de remonter vers sa genèse et plus encore dans les moments « normalisés », car ici la normalisation, la douceur, la quiétude de ces moments permettaient un examen serein des questions, un jugement plus assuré.

La détermination de la source pouvait cependant s’entendre de deux manières au moins :

             - En premier lieu, comme nous l’avons noté, une loi - comme tout ce qui existe  - obéissait à un principe qui la commandait et qu’elle visait. Il était donc du devoir de celui qui avait à l’appliquer de saisir celui-ci en refusant d’exécuter la dite loi lorsque le dit principe était mauvais, discutable, périlleux[126] .

En période normale précisément, l’homme vertueux ne devait pas craindre de favoriser les exceptions pour faire réfléchir, éviter que cette normalité se transforme en routine puis en préjugé. Il devait appliquer la loi avec intelligence et refuser toute rigidité dans son interprétation.

Ainsi pour Constant, l’interprète de la loi ne devait jamais oublier que toute disposition législative tout décret qui ordonnait la délation, la dénonciation n’était pas une loi. En conséquence, rien ne pouvait  excuser l’homme qui prêtait son assistance à une loi qu’il croyait inique, au juge qui siégeait dans une cour qu’il croyait illégale ou qui prononçait une sanction qu‘il désapprouvait. Nulle justification ne pouvait être admise pour le ministre qui faisait exécuter un décret contre sa conscience[127].

En tant que mandataires du peuple, les gouvernants devaient l’élever au sens où le maître élève, grandit ses élèves.

De plus, remonter à la « source » de la loi impliquait un  retour vers le législateur et ses intentions. Pour ne pas être dans la révérence absolue envers ce dernier (et éviter de trop se laisser piéger par la « normalité » précisément),

 Constant recommandait l’interprétation téléologique, celle qui devait s’inspirer de l’intention du rédacteur de la loi plus que de la lettre de son texte[128], à la condition, nous l’avons vu, que l’intention soit noble et que le législateur ait respecté les justes bornes[129].

En conséquence, Constant s’opposait au strict jugement par subsomption. Pour lui, les principes qui devaient fonder un jugement pouvait se découvrir en faisant appel à l’intuition[130]. En conséquence, pour Constant tout ceci impliquait bien une intelligence toujours vigilante dans l’exécution de la loi[131].

Mais l’intelligence était parfois troublée. Il lui était, en certaines circonstances, plus difficile encore de se faire entendre et de s’exercer - dans la sphère privée tout autant que dans la sphère publique - aussi pour cette raison, Constant, si souple à l’égard de l’application des lois en temps normal, exigeait un respect accru des formes durant les périodes troubles. Il s’opposait donc à la théorie de l’état d’exception.

 

-b- le rejet de la théorie de l’état d’exception (ou le refus de l’exception dans les périodes exceptionnelles)

Pour Constant tout se tenait, nous le savons. Si la liberté contribuait à la paix intérieure et extérieure, cette dernière était souvent nécessaire pour être libre : paix publique mais également paix de l’esprit. Or, dans les moments troublés, la peur dominait et la quiétude intérieure n’était guère envisageable. Dans ces périodes, il importait donc de borner l’homme et plus encore celui qui disposait du pouvoir. Pour cette raison, Constant fut hostile à la théorie qui préconisait de suspendre l’application des lois durant les périodes exceptionnelles.

Il estimait, en effet qu’au contraire, dans ces périodes troublées, il importait d’adhérer plus scrupuleusement que jamais aux lois établies et aux formes tutélaires[132], pour se préserver de ses actions malfaisantes souvent accomplies par ceux qui étaient aveuglés par la haine et pressés par l’urgence ou le sentiment de celle-ci.

Outre les raisons sus indiquées, une attitude respectueuse des principes avait deux effets positifs : d’une part, elle était susceptible de réintroduire le calme en laissant aux « ennemis tout l’odieux de l’irrégularité et de la violation des lois les plus saintes[133]». D’autre part, une telle démarche permettait  de rappeler que, malgré les souffrances, l’espoir en la justice demeurait et que l’arbitraire n’avait pas totalement triomphé. Le désespoir n’était donc pas partout et des poches de lumière rendaient la résistance contre l’arbitraire toujours possible.

Or pour Constant, l’arbitraire, instrument de toutes les provocations était provocateur de tous les désordres[134] et l’Etat d’exception n’était souvent que de l’arbitraire. Au nom d’une exception, en effet, celui-ci pouvait en justifier de multiples et il advenait fréquemment qu’en son nom, on interdise tout et n’importe quoi, comme par exemple de se déplacer, de s’exprimer, de se réunir[135]. Pour lui, il valait donc mieux  pour la France et le gouvernement que « les lois d’exception n’existent pas[136]».

 

En conclusion,  Constant fut l’un des penseurs qui contribua le plus à assouplir la vision que les libéraux de son époque eurent de la loi, en la désacralisant pour donner la primauté aux principes. Leur redécouverte fut l’occasion de démontrer que la loi devait supporter des exceptions dans son application et  qu’il était préférable - en période trouble - d’appliquer rigoureusement la loi.

Certains de ses propos furent malheureusement prophétiques. Par les distinctions habiles qu’il sut opérer, il put ainsi libérer la pensée moderne de l’emprise légaliste sans pour autant que celle-ci soit contrainte de rompre avec la loi. Sur ce point, il devait notamment s’opposer à Kant qui proposa d’autres solutions qu’il nous faut à présent tenter d’explorer.

 

2) La position complexe de Kant vis-à-vis de l’exception

Kant fut bien - tel Rousseau et Locke - un auteur des Lumières. Il s’opposera, comme ces derniers aux partisans de l’Ancien Régime et de la monarchie absolue.

Il se rapprochait également de Benjamin Constant sur ce sujet et sur quelques autres, comme nous le verrons. Cependant, si nous l’étudions à ce stade de notre recherche et non avec les autres auteurs du XVIIIeme siècle, c’est notamment parce qu’il a engagé la polémique que nous savons, avec l’auteur d’Adolphe, et que celle-ci fut essentielle pour l’histoire des représentations de la place occupée par l’exception dans la création de droit.

Ceci ne signifie pas qu’Emmanuel Kant n’ait pas joué un rôle majeur dans l’élaboration moderne de la pensée juridique et politique et que ce dernier ne nécessiterait pas une étude spécifique. Ce serait même le contraire qu’il s’agirait de soutenir ici car cet auteur - en plus d’avoir été à l’origine de la doctrine juridique de l’autonomie de la volonté - a marqué de nombreux juristes et notamment sous la IIIeme République où la réception de sa  pensée servit immédiatement d’outil théorique  à de nombreux autres concepts politiques et de droit [137]. La place de celle-ci fut d’ailleurs d’une telle importance pour les juristes français, que Michel Villey pensait - sans doute avec quelque outrance - qu’une bonne partie des maux du droit contemporain trouvait son origine dans la pensée de l’auteur de la Critique de la raison pure qu’il accusait notamment d’être à l’origine du positivisme de type kelsenien. Villey considérait même que ceux qui entendaient faire les réformes nécessaires en cette matière se devaient de désigner l’auteur des Fondements de la métaphysique des moeurs comme « l’adversaire » qu’il importait de contredire en tous points [138].

L’éthique de Kant sera cependant étudiée ici, essentiellement afin de nous aider à mieux comprendre les enjeux de la controverse qui nous intéresse ; un rappel des principaux points de la doctrine de cet auteur sera donc opéré. Celui-ci effectué, nous pourrons ensuite étudier plus précisément la conception générale que l’auteur du Prétendu droit de mentir par humanité  avait de l’exception au sens technique du terme, c’est-à-dire dans son seul rapport à la loi et aux principes. Ces deux présentations réalisées, il sera alors plus aisé d’exposer plus spécifiquement sa philosophie qui accorda une place modeste à l’exception fondatrice et aux différentes formes d’exceptions purement créatrices de droit .

 

a) Les principaux aspects de la doctrine : la logique des cercles successifs

Peut-on reprocher à Kant ce que Léo Strauss écrivait à son propos, à savoir que l’auteur des trois critiques fut incohérent car il séparait et réunissait à la fois droit et morale [139]? Comme nous allons le voir, il est indéniable que Kant a distingué le droit de la morale et qu’il se différenciait des autres penseurs des Lumières sur ce point. Toutefois, Kant n’était pas Machiavel et, si l’auteur de la Critique de la raison pure opérait une telle différenciation, celle-ci ne signifiait pas, selon lui, coupure pour autant. Dans son éthique, le droit et la morale étaient au service d’un « système » très cohérent qu’il nous faut ici tenter de présenter.

Pour essayer de comprendre celui-ci, il importe de revenir sur une phrase essentielle de la doctrine du droit, aux termes de laquelle notre auteur écrivait :

 c’est […]un devoir aussi bien envers soi-même qu’envers les autres […] de ne pas s’isoler, de faire certes de soi un point central immuable […] mais de considérer pourtant aussi ce cercle tracé autour de soi comme constituant la partie d’un autre cercle qui embrasse tout[140].

Il concevait le monde moral comme étant constitué de multiples cercles qui s’entraînaient les uns les autres et qui étaient eux-mêmes les parties d’un grand tout au service duquel ils opéraient. Si un cercle était la condition permettant à l’autre de tourner il arrivait également que celui qui était entraîné ait un effet en retour sur sa cause.

Le premier cercle de cette éthique, au centre de tous les autres, était le but que la nature, selon Kant, avait assigné à l’humanité ; le deuxième cercle était le moyen et la fin de ce but : le perfectionnement et la régénération par une doctrine morale ; le troisième cercle était celui du droit que l’auteur de la Critique de la raison pure distinguait effectivement de la morale et qui était second par rapport à elle. La morale n’était cependant pas tout. La liberté intérieure, qu’elle créait en l’homme, n’était pas envisageable sans une liberté légale et extérieure et un droit qui tournait dans le bon sens (celui de la vertu) ne pouvait se mettre en place que par le truchement d’une politique soumise à la morale et qui devait constituer le quatrième cercle permettant  à ce système de fonctionner pour le bien de l’humanité.

Dans la logique décrite par Kant, seuls étaient heureux, ceux qui animaient ces quatre cercles car ils étaient ainsi récompensés pour leurs actions, constituant le cinquième cercle.

Ces cercles vertueux s’entraînant les uns les autres, ne pouvaient toutefois guère évoluer vertueusement pour ceux qui pratiquaient ouvertement le mensonge. La véracité constituant donc le sixième cercle nécessaire pour permettre la mise en œuvre de ce mouvement vers la perfection morale de l’humanité et la boucle était ainsi bouclée puisque la fin constituait le préalable. En d’autres termes, la véracité de l’individu - attitude morale par excellence - constituait la condition première pour enclencher le cycle vertueux de ces cercles qui conduisaient, de loin en loin, à la moralité de l’humanité.

 

-1- Premier cercle, le but assigné par la nature à l’humanité : la perfection morale

Pour Kant, toute connaissance générale devait toujours précéder la connaissance locale[141] car, plus l’esprit s’élevait dans les airs et plus il lui devenait possible, non seulement de se mouvoir plus aisément mais d’apercevoir les liaisons internes et les harmonies de la nature.

Celle-ci, en effet, pour Kant, assignait des fins aux êtres. Celle qu’elle avait donnée au genre humain était, selon lui,  la plus grande perfection morale. L‘homme était destiné à atteindre la plus grande perfection morale en mettant en œuvre sa propre liberté[142].

Certes, cette finalité ne pouvait être que réfléchissante et soucieux de se démarquer de Leibniz sur ce point, Kant refusait de considérer qu’elle put être déterminante[143]. 

Envisagée sous ce point de vue, la politique était l’un des moyens propres à permettre la mise en œuvre de l’amélioration de l’humanité mais celle-ci était seconde par rapport à l’éthique qui devait être l’instrument majeur de la révolution morale Kantienne.

En effet, ce perfectionnement voulu ne devait pas concerner les individus mais bien l’espèce humaine

à travers de multiples générations. Chacune d’elles, munie des connaissances de la précédente, est en mesure de réaliser toujours davantage une éducation qui développe, dans la gradation et la conformité avec la fin toutes les dispositions naturelles conduisant ainsi tout le genre humain à sa destination […] [144].

Pour Kant, la preuve que cette finalité était universelle (et ne concernait pas quelques individus en particulier) était à trouver, non seulement dans la brièveté d’une vie humaine qui rendait impossible tout accomplissement de ce type par un seul être mais surtout dans le fait qu’il était impossible que celui-ci advienne par l’effort d’une personne singulière en vue de sa propre perfection car celle-ci exigeait une union des individus en un tout pour la même fin[145].

La nature souhaitait donc que les hommes s’unissent en vue de l’amélioration morale de leur espèce. Elle n’était donc pas, selon Kant, défavorable à l’idée d’une division du travail dont il pensait - contre Constant sur ce sujet - qu’elle ne pouvait que favoriser le développement de tous les arts[146].

Cependant, une telle division des fonctions (et des savoirs dont notamment : droit et philosophie, droit et morale, etc.) ne suffisait guère. En effet, le but ainsi assigné par la nature aux hommes pris globalement était si conséquent qu’une telle distinction pour l’union ne pouvait être feinte ou être seulement « extérieure » au sens Kantien  du terme. Elle ne pouvait demeurer au stade de la pure convenance ou de l’apparence. La réalisation de la fin exigeait au contraire la volonté la plus sincère du plus grand nombre, c’est-à-dire pour Kant  « un système d’hommes à l’intention bonne[147]».

Mais l’être humain ne naissait pas naturellement vertueux pour l’auteur de La religion dans les limites de la simple raison, un travail était nécessaire pour lui permettre d’y parvenir et telle était précisément la mission centrale de l’éthique.

 

-2- Deuxième cercle : l’éthique, moyen et fin premiers de la réalisation du but assigné à l’espèce humaine

Le premier moyen, celui qu’il était nécessaire de privilégier, était la morale que Kant distinguait effectivement du droit. Sur ce point Léo Strauss avait raison. Cependant droit et morale servaient une même fin, celle qui a été évoquée. Ils étaient tous deux des législations de la liberté. Toutefois le droit - comme nous le verrons - était qualifié de législation extérieure pour Kant ( il ne devait préserver que la liberté extérieure) alors que la morale était appelée : législation « interne » (et donc devait avoir pour objectif de forger la liberté interne qui ne pouvait être qu’une volonté bonne[148]).

L’éthique était bien première puisque le but était de  favoriser l’émergence d’un groupe d’hommes disposant des meilleures intentions et propres à entraîner les autres. En effet, l’éthique devait les aider, non seulement à mener une vie indépendante de l’animalité[149]. Mais surtout, elle devait permettre une :

sorte de révolution dans l’intention de l’homme […] une nouvelle création et un changement de cœur [150].

Elle seule pouvait ainsi autoriser une véritable transformation de la manière de penser et la fondation d’un caractère[151] et ainsi aider ceux qui avaient les dispositions requises à se construire progressivement des belles et bonnes intentions, une sincère envie de faire moralement progresser leurs semblables.

Or, tel devait être l’objectif de la morale au sens propre du terme, i-e ne contenant en elle aucune force, étant réalisée par un individu dans le seul but de l’accomplissement de la loi morale, donc pour l’amélioration éthique de l’humanité et pour nul autre motif[152]. Une action conforme à l’éthique avait donc une valeur intrinsèque[153].  Ce n’était ni la peur ni l’inclination mais uniquement le respect pour la loi qui devait en être le mobile[154].

Pour que le système voulu par Kant fonctionne, un groupe d’hommes libres - aux intentions pures lorsqu’ils oeuvraient pour la morale - était requis. De tels individus pouvaient seuls disposer de cette volonté autonome qui leur permettrait de se dégager de leurs intérêts individuels pour voir plus loin. Eux seuls étaient suffisamment libres, puisqu’en plein accord avec ce que la nature avait requis à leur égard, ils ne culpabilisaient jamais (pourrions nous dire dans un langage plus contemporain),  n’ayant jamais honte de ce qu’ils faisaient [155]. Ils permettaient ainsi un entraînement de leurs semblables vers le haut par leurs actions, leurs décisions et leurs conseils. Ils se situaient ainsi dans le premier cercle - et alors en plein centre d’eux-mêmes - au cœur de ce qu’exigeait l’amélioration morale de l’humanité dont ils permettaient la mise en œuvre[156].

En agissant ainsi, ces hommes quotidiennement, retrouvaient l’humanité  sacrée en leur personne et celle-ci alors, devenue véritablement vivante par eux, faisait non seulement naître le respect à leur égard mais contribuerait à donner aux autres un plus grand respect d’eux-mêmes[157].

La conception Kantienne de la morale était donc toute tournée vers l’intériorité et fut très exigeante. 

En fixant des objectifs aussi élevés, l’auteur du Prétendu droit de mentir par humanité savait, en effet, qu’aucun homme ne pourrait se dire éthiquement et totalement droit. Cependant, par ses propos, Kant proposait un idéal dont il estimait qu’il était un devoir pour tous de tenter de se rapprocher constamment [158].

De plus, ce faisant - grâce à une telle conception de la morale - Kant parvenait ainsi à condamner tous ceux qui étaient pour lui de faux croyants, des Tartuffe qui avaient ce qu’il appelait : le « faux culte de Dieu [159] ».

Fidèle à sa lecture de l’Evangile, Kant s’indignait ainsi contre les marchands du temple de la morale qui considéraient que la droiture était simple respect extérieur des procédures, du culte, accomplissement de la loi par unique souci de se « faire  bien voir » alors que, pour Kant, celle-ci devait être mise en œuvre de manière sincère et profonde, donc intérieure[160].

Ainsi, pour l’auteur des trois critiques, la moralité ne devait pas se confondre avec la légalité, ni la morale avec le droit.

Mais le droit ne devait cependant pas être négligé. Il avait son importance, il constituait le troisième cercle qui, s’il tournait dans le bon sens, permettrait au système d’œuvrer adéquatement.

 

-3- Troisième cercle : le droit, moyen propre à permettre les conditions extérieures de la moralité

Pour Kant, la morale était une législation intérieure que chacun se donnait à lui-même. Une belle morale était donc celle qui avait pour mobile d’accomplir la loi morale que l’inventeur de la pensée critique avait assimilée à la volonté universelle. Ceci ne signifiait pas, pour Kant, que les lois de la morale étaient seulement réduites à cet impératif purement formel mais simplement que, puisque nous n’étions jamais certains de la réalité de celles-ci (du fait des limites de notre entendement), nous devions nous assurer qu’il y avait bien ici une loi morale lorsque nous admettions que tout un chacun l’accepterait comme telle.

La législation morale, avait pour objectif de nous aider à forger notre esprit et nous rendre libres intérieurement en nous accoutumant, par plusieurs exercices ou devoirs, à ne jamais prendre réellement autrui pour un moyen, à ne pas lui mentir ni le tromper.

Elle devait contribuer à forger des consciences capables de traiter chaque être humain toujours comme une fin en faisant en sorte qu’il en fasse de même à notre égard ; conduire vers cet être moral idéal  seul en mesure d’élaborer cette communauté capable de favoriser l’amélioration morale du genre humain.

Mais une autre législation était envisageable : elle devait permettre à la liberté extérieure (liberté de mouvement, propriété, liberté de parole, etc…) d’exister. Or telle devait être pour Kant,  la fonction du droit.

Pour l’auteur de la Métaphysique des mœurs, il était certes possible de mettre en exergue deux droits : le droit positif empirique et le droit tel qu’il devait être mais, dans tous les cas, le droit était cependant toujours constitué par une législation édictée par une autorité étatique et qui s’imposait à tous les sujets.

Le droit empirique n’intéressait pas Kant et ce dernier pensait qu’il ne concernait que les jurisconsultes qui travaillaient chaque jour à sa mise en œuvre. Seul le concernait, ce qu’il appelait le « droit strict », entendons le droit pur, le véritable concept de droit. Or pour Kant, ce dernier ne pouvait être autre que l’outil permettant

la limitation de la liberté de chacun à la condition de son accord avec la liberté de tous, dans la mesure où celle-ci est possible d’après une loi générale[161].

Ce concept de droit n’était donc autre, pour Kant, qu’un moyen propre à faire vivre la liberté en général et ce dernier pensait que cela serait impossible sans un ensemble de lois conciliant les limites de chaque liberté individuelle, ce même au besoin, en usant de la force et de la répression (ce que la morale ne devait pas faire puisqu’elle avait pour objectif de pénétrer le sujet de l’intérieur et de son plein gré).

Alors que chez Aristote le droit avait pour mission d’éduquer, il était vu essentiellement comme un instrument de contrainte pour Kant[162].

En tant que tel, l’outil juridique était donc secondaire par rapport à la morale car il n’oeuvrait qu’indirectement à la réalisation effective du premier cercle, aucune loi extérieure ne pouvant, en effet, contraindre un homme à avoir de bonnes intentions[163]. Léo Strauss avait donc eu raison de le souligner, l’objectif premier du droit n’était pas la morale mais la liberté extérieure de tous.[164]

Mais, selon la logique Kantienne, le droit n’était pas réellement étranger à la morale qu’il rejoignait. Il oeuvrait en effet indirectement - par le truchement de la liberté externe qu’il rendait possible- à la réalisation de la vertu. Il favorisait l’émergence d’un sentiment de sécurité, qui permettait à ceux qui voulaient agir dans le bon sens de le faire.

La morale devait forger les hommes de bonne volonté, elle ne pouvait agir par la force et ne pouvait rien pour ceux qui ne souhaitaient nullement mener une vie éthique. Or ceux-ci étaient les plus nombreux pour Kant,  qui considérait que les êtres humains avaient un penchant à « adhérer aux mauvaises maximes[165] »et que le manque de noblesse caractérisait habituellement leur manière de penser[166].

Le droit, en tant que « législation extérieure », était également indispensable du fait de ce que Kant appelait l’ « insociable sociabilité » du genre humain, caractérisée par cette tendance ambivalente de l’homme à vouloir à la fois rejoindre et fuir la société[167]. Cette tendance paradoxale (en plus des autres traits de caractère négatifs évoqués plus avant) imposait l’existence du pouvoir cœrcitif des lois, seul en mesure de nous remettre dans la bonne direction, par la contrainte, afin de limiter les effets néfastes de :

la perversité de la nature humaine qui se montre à nu et sans contrainte dans la relation des peuples entre eux[168] .

Le droit permettait ainsi, non seulement de contraindre les hommes à mener une vie sociale mais surtout, il les autorisait à sortir de cet état de nature « où chacun n’en fait qu’à sa tête[169]»  et qui constituait une situation de guerre sinon ouverte, au moins toujours prête à s’allumer[170] - afin d’entrer dans un état où soit défini légalement ce qui revenait à chacun : l’état civil[171].

Cet état civil - dans son acception idéale - avait également, selon Kant, pour but de favoriser, non seulement la liberté mais également l’égalité externe de tous[172].

L’une et l’autre constituaient bien les conditions préalables autorisant l’éclosion de ces bonnes volontés (rares mais réelles) à qui Kant assignait la mission de faciliter ce perfectionnement moral de l’humanité voulu par la nature. En un sens, pour Kant comme pour le Platon des lois - et surtout Épicure-[173] le droit avait finalement bien pour mission de préserver les êtres d’exception (ou ce qu’il y a d’exceptionnel en chacun de nous ) en contraignant les autres (ou la partie la plus basse de notre être) alors que l’éthique contribuait à forger des intentions pures.

Kant ne confondait pas le droit et la morale. Cette distinction devait, après que Platon eut opposé les philosophes aux sophistes, conduire ce dernier à distinguer le savoir et le mental des juristes de celui des philosophes. Du fait précisément de leur voisinage quotidien avec la contrainte,  les premiers (sauf lorsqu’ils se faisaient philosophes[174])étaient ainsi présentés, par l’auteur de la Critique de la raison pure, comme ayant plus souvent tendance à penser en termes de force qu’à penser tout court[175].  Malgré ces distinctions, Kant ne séparait pas radicalement le droit de la morale. En effet, tout droit était soumis à la politique selon lui. Or pour Kant,  toute bonne politique, si elle entendait œuvrer au bien commun, se devait nécessairement d’être soumise à la morale.

 

-4-  Quatrième cercle : le cercle d’une politique vertueuse

Pour Kant, la vraie politique se devait d’être morale sinon elle n’était pas[176]. Dans la réalité, l’auteur de la Critique de la raison pratique savait que tel fut rarement le cas et que les politiques réellement morales furent l’exception plutôt que la règle. Pour cet auteur, nous l’avons dit, le commun était toujours dans l’erreur. Les hommes qui vivaient ainsi œuvraient, selon lui, contre la nature. Ils n’agissaient de la sorte que du fait de leur penchant à l’égoïsme qui fait :

qu’objectivement ou dans la théorie, il n’y a pas d’opposition entre la morale et la politique mais qu’il y en aura toujours subjectivement[177].

Ce penchant à l’égoïsme était d’ailleurs, pour Kant, la cause de ce malheur du plus grand nombre car les mauvaises politiques donnaient de mauvais droits, qui au lieu de préserver la liberté, l’égalité et l’indépendance externes de tous,  les brimaient et ces brimades perpétuelles, créaient un sentiment social de peur qui interdisait la réalisation d’actions morales pures en nombre aussi grand qu’il aurait dû l’être - du moins provisoirement car la nature l’emportait toujours et l’humanité poursuivait sa course vers le perfectionnement moral malgré ces accidents -.

Ces brimades en tout état de cause créaient du malheur sauf pour ceux qui, en se dégageant du commun, parvenaient- malgré tout - à s’élever.

Ceux-ci, en s’élevant, perfectionnaient moralement le monde et eux-mêmes. De ce fait, peu à peu, le bonheur leur venait comme le fruit de leur résistance perpétuelle contre la bêtise, en guise de récompense.

 

-5- Cinquième cercle : le bonheur comme récompense de la vertu

Si la morale était le premier moyen pour Kant, ce dernier n’ignorait donc pas le bonheur et ne croyait pas à une vie lugubre[178].

Au contraire, dans ce monde fait de cohérence, dans ce système qu’il avait décrit et construit tout se tenait et puisque tout était circulaire, non seulement le bonheur était la conséquence de ceux qui avaient mené une vie vertueuse et la suite du développement de la moralité [179]mais de plus, un certain bonheur était condition de la vertu puisque nul ne pouvait se prétendre tel sans faire montre d’un :

 esprit courageux et gai […] dans l’accomplissement de ses devoirs[180]. 

La psychologie était ainsi, pour Kant, de nature à prouver cette relation circulaire. Celle-ci démontrait notamment que ceux qui accomplissaient toujours leurs devoirs étaient sereins et connaissaient la paix de l’âme. Mais, de surcroît, elle confirmait que ceux qui étaient moroses, étaient faibles, aigris et que leurs aigreurs finissaient toujours par les affaiblir moralement, cette même faiblesse morale leur interdisant ainsi de surmonter les épreuves nécessaires que devaient connaître tout prétendant à une vie éthique digne de ce nom[181].

Tout était donc parfaitement cohérent et s’impliquait mutuellement. L’ensemble permettait enfin la mise en œuvre d’une autre qualité, qui serait primordiale pour Kant et essentielle pour nous permettre de comprendre le sens de la polémique qui devait opposer ce dernier à Benjamin Constant : la sincérité.

 

-6- Sixième cercle : le cercle de la véracité et la condamnation de principe du mensonge

Le système envisagé par Kant supposait une autre condition pour fonctionner :  la sincérité qu’il fallait promouvoir et préserver par-dessus tout. En effet, aucun contrat - donc aucun droit - aucune morale ne serait possible si l’on ne pouvait se faire confiance à soi et faire confiance à son semblable car nul ne fait crédit à ceux qui nous ont déjà menti. Pour cette raison - si le fondateur de la pensée critique pensait que l’homme ne pourrait jamais atteindre la vérité car elle était inconnaissable en sa totalité - il considérait que la véracité constituait l’un des premiers devoirs de l’homme et que le mensonge était la plus grande atteinte portée au devoir de l’homme envers lui-même[182].

De même qu’il y avait deux types de législation, il était également possible de distinguer deux formes de mensonges pour Kant : celui qui était extérieur et que l’on adressait à autrui, celui qui était intérieur et que l’on se faisait à soi-même. Pour revenir sur ce qui a été précédemment indiqué et mieux comprendre la pensée Kantienne sur le sujet, il convient ici de présenter les deux ordres de raisons (l’un théorique et l’autre pratique) qui furent à l’origine de la condamnation de principe du mensonge par Kant.

- En premier lieu, et en théorie, cette ferme défense de la véracité était évidemment liée à ce qui fondait la morale chez Kant, à savoir l’intention. Puisque tout était lié et que l’homme vertueux avait saisi ce lien, sa vertu impliquait une concordance et une harmonie inaccessibles au menteur, par définition en dissonance avec la réalité du monde et son être même[183].Le mensonge devait donc être banni, en ce qu’il faisait obstacle à la constitution decet accord de soi à soi, condition de l’élaboration de cette communauté réelle des hommes entre eux[184].

- En second lieu, un second ordre de raisons, plus pratique, expliquait l’hostilité de principe au mensonge et à ce devoir de véracité que Kant  jugeait nécessaire. Cet ordre pouvait se décliner en deux légitimations qui furent souvent présentes dans l’œuvre Kantienne  : d’une part, comme nous le verrons, il n’y avait pas de droit sans contrat pour Kant (et l’ensemble des Modernes d’ailleurs) ; or comment une convention peut-elle exister si les hommes se donnent  une loi universelle ordonnant de mentir[185]? D’autre part, nous avons noté qu’il existait deux formes de mensonges, pour l’auteur de la Métaphysique des moeurs, l’intérieur et l’extérieur. Or l’un et l’autre avaient de mauvais effets sur l’homme car par le :

 premier type de mensonge, le menteur fait de lui un objet de mépris aux yeux des autres tandis que par le second il se rend méprisable à ses propres yeux [186].

En effet tout mensonge était une fuite de la réalité et donc la marque d’une certaine faiblesse[187]. Mentir n’était rien d’autre que le fait pour l’être  moral (homo noumenon) de se servir  de lui-même en tant qu’être physique (homo phaenomenon) comme d’un simple moyen (machine à parler)[188]et d’ignorer sa propre fin : la participation au perfectionnement moral de l’espèce.

Le mensonge est ainsi ce par quoi la partie noble de notre être s’abaisse à ordonner ce qu’elle doit, au contraire, condamner. Il est asservissement et mépris. Or comment parvenir à cette élévation qui est le but de l’humanité si les hommes peuvent , par le mensonge, se rabaisser à leurs yeux et à celui de leurs semblables ?

En conséquence, et pour toutes les raisons indiquées plus avant, le dernier cercle du système consistait en une condamnation - par Kant - du mensonge qui devait ainsi permettre à ce tout de se mettre en œuvre.

Mais une telle condamnation de principe ne fut pas sans exception. Trois ordres de raisons pouvaient, en effet, selon Kant, légitimer le mensonge : le souci de politesse et de bienséance, la prudence et - surtout pour la polémique qui va nous intéresser et l’objet qui nous préoccupe - la nécessité.

 

- Pour Kant, en effet, la politesse et la bienséance pouvaient légitimer certains mensonges. Ainsi ce dernier ne condamnait-il pas les formules adossées au bas d’une lettre et par lesquelles l’auteur affirmait devoir être « le serviteur dévoué » de son lecteur car, selon lui, de telles formules ne trompaient personne. De même la bienséance ne devait-elle pas interdire de demeurer réservé sur la question de savoir s’il fallait dire à un auteur tout le mal que l’on pensait de son travail et donc de mentir par omission en quelque sorte[189].

Le souci de l’autre exigeait également que l’on ne trahisse pas les secrets qui nous avaient été confiés car ils n’étaient autres que des dépôts que nous confiait autrui, lesquels ne doivent pas être mis à la disposition des tiers[190]. Kant admettait donc que l’on puisse mentir ou ne rien dire toutes les fois que nos propos risquaient de trahir un secret.

 

- La prudence, constituait un deuxième motif autorisant à faire exception au principe pourtant rigoureux que Kant avait posé. Ainsi, dans ses Propos de pédagogie, Kant tenait-il pour une qualité,

un « art qu’il importait de posséder », ce qu’il appelait la « prudence mondaine » et qui avait pour objectif « d’utiliser les humains à ses propres fins. ». Cet art, écrivait-il « si l’on doit l’apprendre à un enfant »   consistait à « dissimuler et se rendre impénétrable[191] »et donc à mentir.

En tant qu’art, il n’était donc pas spécifiquement condamné par l’auteur de la Métaphysique des moeurs qui paraissait même vouloir le conseiller à nombre de personnes puisqu’il pensait même qu’il valait mieux ne pas se confier aveuglément à autrui[192].Pour Kant, en effet, il ne faisait aucun doute que la prudence incitait à penser qu’aucun homme sensé ne devait être parfaitement franc[193].

Kant insista à plusieurs reprises sur ces questions dans ses leçons d’éthique[194].

La prudence imposait donc de ne pas tout dire aux hommes, d’être réservés en leur présence - et donc de n’être pas toujours sincère - puisque dans son sens le plus strict, la sincérité oblige à dire tout ce que nous savons.

 

- Mais surtout, s’accordant à ce que Constant soutiendrait plus tard et pour les mêmes motifs que lui, Kant semblait tenir pour juste qu’un individu puisse mentir si la nécessité l’exigeait. En effet, dans ses Leçons d’éthique, il avait reconnu que lorsqu’un voleur entendait nous contraindre à lui dire où nous avions caché notre argent, nous pouvions fort bien lui dissimuler la vérité parce que son intention était précisément d’en abuser. Pour Kant, il ne s’agissait pas ici d’un mensonge car le dit voleur n’avait « aucun droit » à la vérité[195].

Alors que, dans sa polémique avec Constant, l’auteur du Prétendu droit de mentir par humanité ne s’offusquait pas que l’on livre un ami à son ennemi, l’auteur des Leçons d’éthique, déclarait légitime le mensonge qui avait pour objectif de protéger autrui[196].

Pour quelles raisons, sa position évoluera - t-elle entre les deux textes [197]? Pour essayer de mieux comprendre les motifs de sa thèse « complexe », il nous faut  préalablement essayer d’exposer la position Kantienne sur l’exception au sens technique du terme.

 

 b) La représentation Kantienne de l’exception au sens technique du terme

Certains auteurs nous ont proposé une vision de l’exception en son sens technique (c’est-à-dire uniquement prise dans son rapport au principe et à la loi) en nous livrant leur propre conception de l’idée de loi. Kant a agi de même et nous étudierons donc préalablement la position Kantienne sur ce point. Toutefois, fait plus intéressant, de nombreux textes de Kant nous informent sur son appréciation générale de l’exception en tant qu’outil technique permettant une dérogation (par nature exceptionnelle) à la loi ainsi posée. Celle-ci fut plutôt négative et nous l’exposerons en second lieu.

 

-1- La loi et les principes chez Kant

Marqué par Newton, comme tous les penseurs des Lumières, Kant pensait que toute chose de la nature agissait selon des lois[198]. Il séparait même (tel Aristote) la nature en matière et en forme et il pensait que :

l’élément formel de la nature […] est la conformité de tous les objets de l’expérience à des lois[199] .

L’éthique, nous l’avons noté, était elle-même commandée par la nature qui avait donné un but à l’humanité, celui-ci étant le premier moteur (pour reprendre ici aussi une terminologie aristotélicienne). La dite morale devait donc elle aussi obéir à une loi qui constituait un point fixe où la raison puisse appliquer son levier[200].

Pour être immuable, cette loi morale devait donc selon Kant, ne reposer que sur la raison et n’être qu’une idée entièrement pure de sentiment [201]. De plus, pour Kant une loi ne pouvait être tenue pour telle si elle n’impliquait pas absolue nécessité[202].

En conséquence, il ne pouvait y avoir de nature ni d’éthique sans lois ni principes[203]. Les dits principes étaient nécessaires car, sans eux, l’esprit humain serait toujours hésitant lorsqu’il s’agirait de se décider à agir et, en l’absence de ceux-ci, se fiant à sa seule intuition, il n’atteindrait le bien que de façon hasardeuse tout en ayant, aussi bien, la possibilité d’aller vers le mal[204].

Ceci devait donc conduire Kant à conclure que, l’homme étant double (sensible et intelligible), soumis à deux ordres de lois, sa partie sensible étant dépendante des lois de la nature, sa partie intelligible soumise aux lois et principes fondés en raison[205].

Ces principes étaient ceux de la liberté[206], contenus dans la morale (pour les lois de la liberté interne) et dans le droit (pour les lois de la liberté externe), ceux à partir desquels nous devions agir[207].

Kant était donc l’homme des principes et des lois et il croyait ainsi que l’entendement était la faculté de « découvrir des lois » alors que la faculté de juger n’était autre que celle consistant à « découvrir le particulier dans la mesure où il constitue un cas de ces règles [208] ».

Sa philosophie paraissait donc ne pas devoir laisser une place conséquente à l’exception et l’idée qu’il se faisait de la loi était nécessairement celle d’un principe universel ne souffrant aucune dérogation. Il paraissait, en apparence, rejeter l’exception. En fait, sa position sur le sujet fut plus complexe.

 

 -2- Kant et l’exception en général

 Alain Renaut a soutenu qu’il était devenu :

usuel d’opposer à la raison pratique Kantienne , rigoureuse mais vide, la prudence aristotélicienne ouverte à la particularité du kairos ou de la situation de sa contingence[209].

Or pour lui une telle thèse ne pouvait être admise car ce rigorisme et ce « formalisme » Kantien  n’étaient qu’une pieuse légende entretenue par les opposants de l’auteur des trois critiques[210]. Concernant le sujet qui nous préoccupe, A. Renaut  considère que « la position de l’auteur de la métaphysique des mœurs est complexe sur la question de l’exception[211].

L’usage du concept « complexe » est bienvenu pour caractériser la pensée Kantienne  sur le sujet. La pensée Kantienne  fut, en effet, difficile à comprendre et à saisir : compliquée, comme cela fut le cas pour nombre de penseurs des Lumières, les républicains et les libéraux. Mais il nous faut tenter de percer les mystères de cette complexité, en proposer une explication, ébaucher une hypothèse afin de l’exposer.

Comme nous l’avons noté, la loi et le principe étaient essentiels non seulement pour l’éthique Kantienne mais également pour l’épistémologie de ce dernier. Ainsi le fondateur du criticisme pensait-il que, dès qu’un jugement admettait une exception, il n’était plus dans l’ordre de l’a priori, donc de l’universel, mais il devenait « impur » c’est-à-dire marqué par l’empiricité[212]. De même, Kant devait-il considérer qu’il appartenait au seul état civil, c’est-à-dire à la société humaine ordonnée par le droit de dire, par la loi, ce qui était juste[213].

Comme nous l’avons noté, Kant pensait donc bien que toute morale et tout commandement juridique devaient reposer sur une loi et que toute loi perdait son caractère de loi - car elle cessait d’être universelle - dès lors qu’il était fait exception à celle-ci[214].

Pourtant Kant fit exception à la règle qu’il posa à plusieurs reprises. Nous avons ainsi notamment relevé qu’il faisait exception au devoir moral de sincérité, nous verrons plus après qu’il fera exception à l’idée d’égalité juridique. Mais surtout, dans certains passages de son œuvre, il lui arriva de faire une place à l’exception, de reconnaître son existence, sa validité générale. Ceci s’opéra dans deux circonstances au moins :- en premier lieu, dans la deuxième critique, la table des catégories de la liberté relativement aux concepts du bien et du mal fit apparaître expressément « des règles pratiques d’exception […] dans la relation […] réciproquement d’une personne à l’état des autres […] [215] ».

                                                   - en second lieu - et surtout - dans la Métaphysique des mœurs, Kant devait opposer le droit à la morale, pour admettre que pour la seconde - et la seconde seulement - on ne pouvait « refuser de se ménager un certain espace pour les exceptions[216] ». En conséquence, il semble bien que Kant admettait les exceptions en morale et les refusait en droit [217].

La lecture de cet auteur, semble donc devoir nous conduire à penser que Kant était favorable à une éthique rigoureuse non  à « un purisme théologique et moral qui s’acharnerait sur des choses sans importance [218]».

La morale, en ce qu’elle était première et visait les individus premiers ne se devait-elle pas d’être large, puisqu’elle concernait l’esprit - par nature insondable - et les hommes si différents les uns les autres dans leur intériorité ?

Si une telle herméneutique était fondée, elle confirmerait la thèse développée par A. Renaut et établirait bien l’idée d’un Kant ouvert et souple en matière de morale et « strict » au niveau du droit. Toutefois, le terme de « complexité », utilisé par cet auteur, à propos de l’exception nous paraîtrait tout aussi adapté.

En effet, après ce qu’il venait d’écrire, nous pouvions trouver en Kant un allié de Constant mais tel ne pouvait être le cas car, aussitôt, l’auteur de la Critique de la raison pratique devait-il préciser que par :

devoir large il n’entendait pas une permission de faire des exceptions […] mais simplement qu’il était permis de limiter la maxime d’un devoir par un autre (par exemple l’amour universel du prochain par l’amour des parents [219].

Kant paraissait donc opposé aux exceptions à la loi qu’elles concernent la morale ou le droit. Toutefois, s’il admettait une casuistique en morale, qui impliquait de devoir trancher au cas par cas dans les situations ou plusieurs devoirs s’affrontaient sans faire en sorte que l’affrontement puisse être résolu de manière générale, il ne considérait pas la casuistique comme un savoir permettant de faire exception aux principes.

La position Kantienne était donc embarrassée sur la question. En effet, quelle différence peut-on réellement établir entre le fait d’admettre des exceptions à des lois et dire que la casuistique sera autorisée pour certaines d’entre elles, surtout si - dans un même texte - l’auteur a lui-même assimilé les deux ?

Il n’y en a aucune selon nous. Kant n’était donc pas défavorable à l’exception en matière morale mais il ne voulait guère le reconnaître. Sa position était ainsi, sur le sujet, paradigmatique de cette gêne ressentie par nombre d’auteurs de cette période- gêne que nous avons essayé de mettre en évidence pour d’autres auteurs étudiés - et qui se traduisit chez Kant par le choix de la complexité du propos.

En effet, comme nous l’avons noté, les Lumières et les libéraux du XVIIIeme et du début du XIXe siècle occidental - désireux de lutter contre l’absolutisme et les pouvoirs dits d’Ancien Régime fondés sur la religion, l’arbitraire et le privilège - avaient mis en avant l’égalité devant la loi et la raison. Ces derniers devaient donc glorifier la loi et la raison puisqu’elles étaient des armes efficaces pour lutter contre une doctrine qui prétendait fonder la politique sur la décision autoritaire d’un monarque absolu.

Cependant, ces auteurs étaient subtils et ils avaient bien perçu que leur position générale sur le sujet était des plus délicates. Ils ne pouvaient utiliser le terme d’exception puisqu’il renvoyait aux privilèges et à l’équité des parlements qu’ils combattaient . Il leur fallut donc trouver des biais (jeux d’ombre et de lumière pour Locke et Sieyès, choix de la complexité pour Kant ). Une telle complexité devait se retrouver pour les deux formes d’exception qui nous intéressent plus particulièrement ce même si le ton  général Kantien demeurait la réserve sur notre sujet.

c) La représentation Kantienne de l’exception fondatrice : une réserve de principe et des exceptions complexes

Kant pensait-il qu’un moment ou un législateur d’exception  pouvait être à l’origine du droit ? Nous allons voir qu’il fut - par principe - hostile à ces deux formes de l’exception, ce même s’il lui arriva (par certains aspects) de complexifier un discours qui fut néanmoins en cohérence avec le reste de sa doctrine sur le sujet.

 

-1- Kant et la fondation des régimes par des moments d’exception

Pour Simone Goyard-Fabre :

le rejet délibéré de l’empirisme psychologiste et des tendances historisantes (devait conduire) Kant à renouveler de fond en comble la problématique traditionnelle des sources du droit[220].

Kant fut-il le novateur qui nous est ainsi présenté sur ce sujet et sinon que penser de sa doctrine de l’origine du droit ?

Kant comme Constant, Locke, Sieyès ou Rousseau paraissait devoir accorder peu d’importance à l’histoire qui demeurait la légitimation première de ses opposants philosophiques et politiques principaux : les romantiques. Or, comme S. Goyard-Fabre l’a souligné, l’auteur des trois critiques ne croyait effectivement guère en celle-ci. Pour mieux les déprécier aux yeux de ses lecteurs peut-être, ce dernier devait ainsi indiquer qu’il trouvait les histoires singulières des peuples et des individus peu intéressantes[221]. De plus, outre une telle condamnation, Kant ne croyait pas que l’histoire - en tant que discipline - devait permettre d’accéder à la vérité car il pensait que celle-ci était constituée, pour sa plus grande part, de représentations sensibles qui, selon lui, ne permettaient que d’accéder à l’apparence des choses, non à leur réalité[222].

En revanche, Kant croyait aux lois de la raison et il lui arriva de faire des conjectures sur l’origine et la fin de l’humanité.

- Concernant la fin Kant, rappelons-le, avait sur le sujet une certitude. Il pensait que la destination de l’humanité était  la progression vers la perfection  de l’espèce[223]. Il croyait, en effet, nous le savons, en l’existence d’un plan caché de la nature pour produire une constitution politique parfaite[224].

Malgré le peu de cas qu’il faisait des histoires singulières, Kant estimait toutefois, pour étayer son propos sur le sujet, que celles-ci (étudiées comme un tout) permettaient de confirmer que les hommes se rapprochaient ainsi de leurs principes, par suite des progrès de la civilisation[225].

Même s’il advenait parfois que le cours de cette évolution soit parfois interrompu, celle-ci reprenait aussitôt pour se diriger vers ce but de perfection morale voulue par une nature devenue fort directive sur ce sujet [226].

L’auteur des trois critiques, voyait donc dans l’ensemble de toutes les histoires singulières ajoutées les unes aux autres puis analysées, la preuve d’une cohérence, la marque d’une progression morale indubitable de l’humanité [227].

- Les commencements, en revanche contrairement à Rousseau, intéressaient bien moins Kant qui était plus volontiers intéressé par les fins. Il se hasarda cependant, dans un texte isolé, à faire une conjecture sur le sujet tout en n’oubliant pas de préciser cependant (peut-être afin de ne pas déplaire à l’Eglise ou pour mieux ridiculiser les auteurs qui avaient fondé leurs doctrines sur des certitudes concernant les origines ) que les conjectures sur ce sujet devaient :

se présenter […] comme un exercice de l’imagination […] mais nullement comme une affaire sérieuse[228].

En opérant cette « conjecture », il supposa néanmoins que le premier commencement n’avait été ni meilleur ni pire que la situation dans laquelle les hommes se trouvaient à l’époque où il rédigea son œuvre [229] et il estima que ce ne fut que lorsque l’homme cessa d’obéir à l’appel de la nature, pour raisonner par lui-même, que la concupiscence apparut, favorisant alors l’éclosion de tout un essaim de penchants superflus et même contraire à la nature [230]. L’ère du travail devait cependant advenir et avec elle celle de la discorde qui, selon lui, préludait à la réunion en société[231].

La vie sociale permit alors la venue de la dernière étape qui fut l’attente réfléchie de l’avenir,  qui était le début de la progression évoquée plus avant et, dans le même temps, le commencement d’une série de doutes pour l’homme[232].

Car l’homme sensé, pour Kant ne pouvait croiretel un prétentieux, qu’il possédait la connaissance infuse et indiscutable. Croyant en la progression, Kant ne pensait donc pas que les révolutions - ces moments exceptionnels - étaient fondatrices et il les condamnait[233], les considérant comme des actions accomplies en vertu d’une loi impossible (un pouvoir suprême ne pouvant, par une législation, se reconnaître non souverain et autoriser qu’il soit démis par plus souverain que lui [234]).

Kant pensait donc que les révolutions n’avaient rien d’exceptionnel. Outre qu’elles n’étaient guère souhaitables, elles n’étaient jamais des ruptures mais plutôt des continuations, la marque d’un cours normal qu’elles mettaient au grand jour. Elles ne pouvaient donc guère plus être qualifiées d’exception par rapport au cours d’une histoire dont elles n’étaient que la suite logique[235].

Kant ne croyait guère plus en la destinée de certains peuples. Il pensait que deux éléments étaient  à l’origine des nations :

- d’une part, un contrat donné pour une durée déterminée et courte que tout un chacun pouvait remettre en cause mais qui resterait en vigueur :

 jusqu’à ce que la pensée pénétrant la nature de ces questions se soit suffisamment développée[236]

etqui n’était autre que ce moment où les citoyens renonçaient à leur liberté extérieure pour la recouvrer aussitôt en tant que membres d’une république [237]. Ce contrat n’avait sans doute jamais existé pour Kant qui le tenait pour  une simple idée de la raison mais il était considéré comme une idée pratique car il obligeait toute personne qui légiférait à produire ses lois de telle façon qu’elles puissent être nées de la volonté unie de tout un peuple[238].

- d’autre part, la présence d’un voisin agressif (« placé » par la nature) qui devait contraindre à la formation d’un Etat de droit dont le but était de former une puissance capable de s’opposer à ses entreprises[239].

Kant était  évolutionniste, comme Benjamin Constant et très réservé sur cet aspect de l’exception. Il en fut de même à l’égard du concept de législateur d’exception mais il introduisit sur ce point une légère variante (celle du génie, du grand artiste) qui devait avoir des conséquences majeures pour notre philosophie politique et l’élaboration de nos régimes juridiques.

 

-2- La réserve Kantienne à propos de l’idée de législateur d’exception

Sur ce point, Kant était proche de John Locke ou de Benjamin Constant. Son travail contient peu d’éloges pour des législateurs inspirés et mythifiés. Il ne croyait guère plus en l’idée socratique des rois philosophes car il pensait que

la jouissance du pouvoir corrompt inévitablement le jugement de la raison et en altère la liberté[240]. 

Un roi ne pouvait donc longtemps demeurer philosophe puisque l’exercice de cet art supposait précisément la possession d’un jugement libre et raisonné ce qui était d’ailleurs, une tautologie pour l’auteur de la Critique de la raison pure.

Nous pourrions ici faire trois hypothèses concernant les causes de ce rejet :

- La première serait liée à la conception que Kant avait des hommes en général. Comme nous l’avons noté, s’il croyait au perfectionnement de l’humanité et en un Dieu « législateur moral tout puissant (et) extérieur[241] », il ne croyait guère aux hommes inspirés (Dieu étant précisément extérieur à nous) et il pensait que l’homme serait - en tant qu’individu - toujours imparfait et donc, de même qu’il ne croyait guère aux Saints, il ne croyait guère « aux grands » politiques.

- La deuxième raison, devait rejoindre la première. Kant comme Locke, se défiait de tout enthousiasme, de tout mysticisme et il est fort probable qu’il associait cette idée de législateur divin à une mystique[242].

- La place qu’occupa le « génie » dans son œuvre fut, en effet, sans doute la troisième raison de ce rejet et elle devait cependant contribuer à donner, sur ce point, cette impression de complexité qui ressort de la lecture de la pensée Kantienne  sur notre sujet. En la forme pour Kant le génie devait bien être un législateur d’exception puisqu’il était celui qui, dans  son œuvre et son « système », avait pour mission de « produire des règles et d’éclairer le peuple [243] » et qu’il lui attribuait « l’originalité exemplaire », en le qualifiant de « favori de la nature […] et de phénomène rare[244] ».

Toutefois, ce génie ne devait pas toucher le droit et la politique. Il n’oeuvrait qu’en art. Mais nous souhaiterions ici indiquer que - suivant la logique des cercles imbriqués que nous avons tenté de mettre en évidence - il est probable que l’œuvre du génie devait influer sur la morale et la politique pour l’auteur des trois critiques. L’hypothèse que nous voudrions même proposer ici, sur cette question, serait qu’en fait le génie Kantien fut un substitut du législateur rousseauiste et que Kant avait assigné à l’artiste une mission universelle qui (à terme) devait être politique puisque, pour Kant, la politique devait être soumise à la morale.

Quatre éléments : trois de « droit » et l’un de fait, pourraient être de nature à conforter cette hypothèse :

- 1) Le législateur rousseauiste ressemblait trait pour trait au génie Kantien (divin, original, rare, largement au-dessus de ses semblables, inspiré, créateur de règles et instituteur de son peuple) ;

- 2) Rousseau avait fait de son législateur, un politique n’ayant aucune place au sein des institutions. Il était donc hors du système politique alors que son autorité était essentiellement morale. Kant, qui pensait qu’il fallait distinguer droit et morale, ne pouvait admettre qu’un être oeuvrant pour la seconde appartienne directement au monde du premier. Il le remit donc à sa juste place,  dans le monde de la création morale qui n’était autre que l’art pour notre auteur. Or, comme tout était lié, l’évolution des esprits ainsi autorisée par le génie, ne pouvait rester sans effet sur le droit qui  évoluait indirectement.

- 3) Kant ne pouvait ignorer que l’usage du mot « génie » était surtout employé par les romantiques pour évoquer l’âme des peuples. Ce concept avait donc bien, dans son esprit, une acception politique. D’ailleurs, dans un texte fort intéressant, il devait assimiler le même génie, à l’idée de principe spirituel, donc de « moteur des âmes ». Le génie devait donc être une pièce maîtresse de ce système qui prétendait que le perfectionnement de l’humanité ne pourrait s’opérer sans l’oeuvre de ces bonnes volontés qui avaient elles-mêmes besoin de grands éducateurs pour se diriger et ensuite diriger les autres[245].

- 4) Enfin puisque l’on sait l’influence que Kant eut sur les milieux républicains du XIXeme siècle, il serait intéressant d’établir un parallèle avec des auteurs comme Victor Hugo ou Emile Zola qui furent qualifiés de « génies » en leur temps et qui jouèrent un rôle majeur dans l’avènement de la Troisième République française si Kantienne.

Kant, qui refusait de faire une place aux législateurs d’exception, aux moments d’exceptions, fit donc exception pour son « génie ». Mais ce génie n’était pas directement considéré comme un législateur. Tout ceci ne pouvait que démontrer la difficulté de sa pensée face à ce sujet. Qu’en fut-il sur la question des exceptions créatrices plus quotidiennes ?

 

d) La position Kantienne sur les exceptions créatrices de droit

La réserve Kantienne à l’égard des exceptions fondatrices devait également se manifester pour les exceptions quotidiennes mais il y eut, sur ce sujet aussi des exceptions à la dite réserve. Elles méritent d’être relevées.

 

-1- L’autorité et le rejet des privilèges héréditaires

Kant se disait républicain et sa théorie impliquait notamment : soumission de tous à une législation commune et égalité de tous les citoyens devant la loi [246].

Toutefois, contre Constant, il admettait l’idée de l’état d’exception [247]. En revanche, il était opposé à toute idée de privilèges héréditaires [248].

Ceci s’expliquait notamment par le souci Kantien d’instaurer une méritocratie de la morale car, pour lui, la véritable noblesse était la droiture de caractère portée au  degré le plus élevé possible [249].

En revanche, contre Constant, Kant était favorable à l’idée d’un droit strict, qu’il opposait à l’idée de droit large. Etait donc du droit, selon luitout ce qui contenait faculté de contraindre, ce que ne pouvait être l’équité qui était du droit mêlé à de l’éthique[250].

Comme l’auteur de la Critique de la raison pure devait le préciser, le droit n’avait pour objet (contrairement à la morale) que ce qui était « extérieur » dans les actions. Il n’avait pas à pénétrer dans les intentions, les législations internes des sujets. Il n’avait pas à apprécier l’aspect éthique ou abusif de telle ou telle norme. Il ne devait pas chercher à les forger intérieurement car cette mission était assignée à l’éthique, qui n’était pas le droit et qu’il fallait distinguer de ce dernier[251]. En conséquence, Kant pensait qu’il ne fallait pas intégrer l‘équité et le droit de nécessité dans sa doctrine du droit. Il les considérait, comme des intermédiaires, du droit « impur » car mêlé à ce qui lui était étranger : la morale[252].

L’auteur de la Métaphysique des mœurs tenait d’ailleurs le concept de tribunal d’équité pour une contradiction. Or (ce qui est stupéfiant pour qui sait que l’on soutiendra que les causes de la seconde guerre mondiale furent notamment la dureté des clauses d’indemnisation imposées à l’Allemagne lors du Traité de Versailles), il faut noter que pour justifier sa théorie stricte (rigide soutiendront ses opposants) Kant (qui fut extrêmement suivi par les juristes Français de la Troisième République sur ce sujet également) refusait précisément toute idée de clause d’indexation ; c’est-à-dire toute idée de modification d’un contrat de travail par exemple (mais cela aurait été valable pour tout autre) qui aurait prévu un certain salaire qui se serait ensuite révélé trop faible du fait d’une inflation subite.

Pour Kant, l’équité pouvait se résumer par la formule suivante :

« le droit le plus strict est la plus grande injustice ». Cependant pour cet auteur, on ne pouvait « remédier à ce mal par la voie du droit » car celui-ci relevait « uniquement du tribunal de la conscience» et non du tribunal civil[253].

Pour Kant, en conséquence, la vocation du juriste était donc seulement d’appliquer les lois positives et celles-ci étaient à rechercher, non dans la raison propre de ce dernier mais dans un code publiquement proclamé et sanctionné par l’autorité suprême. De plus, contrairement à Constant, Kant estimait que les sujets ne devaient pas vouloir se soustraire à l’obéissance envers une volonté supérieure et suprême sous prétexte d’un ordre illégitime. Ils devaient au contraire exécuter ces ordres quelles qu’en furent les conséquences[254].

Certes, ce souci Kantien de la discipline avant tout ne devait pas interdire la pensée. Au contraire, celui qui estimait injuste une disposition devait avoir le droit de s’exprimer mais il avait - au préalable - le devoir de s’exécuter [255].

La devise traditionnelle et commune pour Kant était, le plus souvent, ne raisonnons pas et ignorons la loi, il proposait de l’inverser et de demander une application stricte en incitant en revanche ses semblables à exercer avec plus de courage leurs capacités de réflexion et leur sens critique sans désobéir pour autant[256].

Kant fut donc bien légaliste et il n’était pas favorable aux systèmes par lesquels, au nom même de la loi, il serait fait exception à la norme commune. Toutefois, son propos lui-même ne fut pas « strict » et il devait connaître certaines exceptions aux lois qu’il avait lui-même édictées.

 

-2- Les exceptions à cette règle du droit de faire des exceptions

Kant ne fut pas strict sur toutes les questions, il admettait l’idée même de dérogation à l‘autorité de l‘exécutif. Celui-ci ne pouvait ainsi déroger aux statuts des officiers publics et des fonctionnaires car il estimait que  :

ce que la volonté unifiée du peuple ne décide jamais au sujet de ses fonctionnaires civils, le chef de l’Etat ne peut pas non plus le décider vis-à-vis de cet homme [257].

Certains emplois pouvaient donc bénéficier de privilèges mais ils ne pouvaient pas être transmis de génération en génération.

De même, dans sa république tous les sujets n’avaient pas le droit de voter et il distinguait le citoyen actif du citoyen passif[258]. Pour lui, en effet, comme le rappelle A. Tosel, si tout homme devait jouir de la liberté et de l’égalité tous les hommes n ’étaient pas semblablement indépendants[259].

De plus, s’il fut contre l’usage d’un droit de grâce accordé au prince, devait-il admettre l’existence de celui-ci pour les atteintes à ce souverain lui-même [260].

Enfin, s’il croyait en la rigueur de la loi, Kant souhaitait également que celle-ci prévoit des sanctions adaptées (par exemple, pour un même délit, une amende à l’encontre d’une personne aisée est une autre sanction pour une personne peu fortunée)[261]. La mission qu’il assignait à la faculté de juger laissait également supposer que le juge, lorsqu’il se trouvait en présence de lois qui se contredisaient, pouvait et devait librement interpréter les textes en choisissant  les plus adaptés à la situation singulière.

Par là même, au côté de la casuistique morale, Kant admettait l’existence d’une herméneutique juridique qui autorisait quelques assouplissements puisqu’il n’avait posé aucune règle impérative pour l’interprétation des textes juridiques.

 

En conclusion, Kant et Constant furent des penseurs proches en bien des points : l’un et l’autre croyaient en la force des principes. Ils se méfiaient des législateurs mythiques et croyaient peu en l’idée de révolution. Ils étaient l’un et l’autre opposés aux privilèges héréditaires et en la monarchie absolue. Ils croyaient en un droit fondé sur la raison. Ils faisaient partie de cette frange « médiane » évoquée en introduction de ce travail.

Toutefois, malgré leurs points communs - et des ennemis communs l’un et l’autre - ils ne furent pas pour autant « amis » philosophiques. Des divergences conséquentes existaient entre eux :

- ainsi Constant croyait-il aux effets de l’histoire, aux réactions que pouvait provoquer toute décision politique ou toute législation trop rude alors que Kant,  s’intéressait peu à l’histoire car il croyait en la marche de celle-ci vers le progrès moral de l’individu.

                                                       - Kant distinguait le droit de la morale alors que Constant mettait le premier au service de la seconde et admettait qu’au nom de l’éthique les lois puissent être ignorées. Kant s’y refusait, craignant notamment le retour de l’équité d’Ancien Régime.

Ces deux différences (mais il y en eut d’autres, notamment leurs positions opposées sur la division du travail et du savoir) ne furent certainement pas étrangères à la polémique qui les opposa.

 

3) Les éléments essentiels de la controverse entre Emmanuel Kant et Benjamin Constant

Constant et Kant étaient opposés sur bien des points. Nous avons tenté de mettre en évidence les dites oppositions. Cependant, l’un et l’autre étaient en accord sur de nombreux sujets. Nous avons ainsi pu constater qu’ils croyaient tous deux aux principes et que l’un et l’autre admettaient qu’il puisse être fait exception au devoir de sincérité dans certaines circonstances dramatiques[262]. Alors, comment expliquer que les deux auteurs se soient opposés aussi fortement sur un sujet sur lequel ils étaient apparemment accordés ? Comment expliquer que Kant surtout, n’ait pas repris - dans la réponse qu’il fit à Constant - les arguments qu’il avait développés dans son éthique et pourquoi aurait-il changé d‘avis ? Ces questions sont d’autant plus prégnantes que nous savons - par surcroît - d’après les dires de Kant lui-même que l’affirmation qui lui fut reprochée par Constant n’avait jamais été écrite par ce dernier[263].

En conséquence, une des controverses les plus fameuses de l’histoire de la philosophie politique et juridique s’est déroulée à propos d’une question sur laquelle les deux auteurs paraissaient être en accord et surtout, celle-ci semble avoir trouvé son origine dans un argument qui n’avait pas été avancé par celui a qui il était précisément fait reproche de l’avoir invoqué. Pourquoi ?

Des motivations plus profondes que celles qui furent mises en évidence par les deux auteurs expliquent certainement cette opposition. Leur étude nous aidera peut-être à comprendre les raisons qui expliquent l’actualité encore prégnante de la dite controverse [264] ainsi que les liens profonds que celle-ci entretient avec le phénomène que nous avons observé sur la place effectivement occupée  par l’exception en droit français. Mais pour mieux saisir ces motivations, il importe de présenter les causes (apparentes) qui furent celles avancées par les deux auteurs pour expliquer leur controverse.

 

a) La polémique et les arguments apparemment à l’origine de celle-ci

Avant d’étudier les arguments qui furent développés par les deux auteurs, il nous faut préalablement exposer les circonstances dans lesquelles la polémique, qui devait les opposer, s’engagea.

 

-1- Les circonstances de la polémique

La controverse ne devait pas éclore par hasard, les contingences ne furent  pas étrangères à son apparition. Cet échange célèbre devait, en effet, survenir à un double moment crucial pour l’histoire du droit français moderne : il s’opéra d’une part, après 1793 à une période où le culte de la loi avait créé des dommages considérables et où les esprits croyaient donc moins en celle-ci pour gouverner les hommes. D’autre part, la polémique devait naître à un moment où les  révolutionnaires n’étaient toujours pas parvenus à élaborer un droit civil digne de ce nomtrop dominés qu’ils étaient par un principe d’égalité qu’ils avaient du mal à articuler avec d’autres considérations, craignant de donner raison à leurs adversaires, défenseurs de l’Ancien Régime.

La dite controverse vit donc le jour à un moment où les hommes de la Révolution s’interrogeaient sur les moyens d’assouplir leur position à l’égard des principes originels . Elle apparut dans un moment de besoin conceptuel auquel Constant sut parfaitement répondre. La position qu’il prit devait, en effet, permettre de concilier à la fois les exigences de la Révolution et celles des anciens juristes que celle-ci avait écartés.

Outre ces circonstances temporelles, il importe de remarquer que, d’un point de vue purement textuel, Constant engagea la controverse alors qu’il voulait à la  fois réhabiliter les principes et condamner l’usage abusif de ceux-ci [265].

Pour faire comprendre ce que pouvait être un abus en ce domaine, l’auteur d’Adolphe trouva judicieux de citer alors l’exemple (marquant et fort pour le lecteur) du devoir de dire la vérité qui, selon lui « s’il était pris d’une manière absolue et isolée, rendrait toute société impossible ». Une fois ceci affirmé, il en vint alors à évoquer une circonstance tragique qui ne pouvait que faire écho chez certains lecteurs de cette époque (qui avaient connu toutes les inquisitions morales), affirmant qu’il avait pu lire les conséquences de cette rigidité, sous la plume d’« un philosophe allemand », qu’il ne citait pas et qui, selon lui, n’avait pas hésité à prétendre :

 qu’envers des assassins qui vous demanderaient si votre ami qu’ils poursuivent n’était pas réfugié dans votre maison, le mensonge serait un crime [266] .

Le texte de Constant parut, dans une traduction allemande dans la revue de K. F Cramer en 1797, l’éditeur précisant dans une note que « Kant était le philosophe dont il était question dans ce passage […] ». Le traducteur prétendait qu’il tenait ce propos de l’auteur de l’écrit lui-même [267].

Kant devait alors répliquer la même année, dans un article paru dans le Berliner Blatter intitulé « Sur un prétendu droit de mentir par humanité[268] ».

Il semble, d’après A-M. Guillaume, que certains commentateurs aient longtemps considéré que Constant avait fait allusion à un propos tenu par Kant dans la doctrine de la vertu (VI. 431. 1. 27-24) mais cette dernière était parue l’année de la réponse de Kant et Constant ne pouvait donc en avoir eu connaissance lorsqu’il rédigea ses « Réactions[269] ».

En fait, les commentateurs avertis considèrent, à juste titre selon nous, que Constant faisait plutôt réponse à un passage des Fondements de la métaphysiques des mœurs (AK IV. 402. 403) parus en 1785 et dans lesquels Kant  précisait qu’il ne pouvait y avoir une loi qui rendrait le mensonge licite [270].

Quoi qu’il en fut, Constant soutenait le caractère relatif de l’interdiction du mensonge. Pour lui, il était impossible d’universaliser le devoir de dire la vérité sauf à rendre « la société tout à fait brutale et inhumaine […] [271] ». Kant, quant à lui, refusait qu’il puisse être apporté des exceptions au dit principe. Pour exposer leurs thèses, chacun d’eux devait développer des arguments qu’il convient d’explorer.

 

-2- Les arguments de Constant en faveur du caractère relatif du devoir de sincérité

Pour se justifier, Constant fut fidèle à sa démarche habituelle, celle du juste milieu, au terme de laquelle, après avoir contredit les adversaires des Modernes , il reprenait certains de leurs arguments pour mieux exposer ses propres thèses .

En premier lieu, il ne niait pas l’existence d’un devoir de vérité. Dans ses Principes, il s’était ainsi opposé aux romantiques qui, refusant l’existence du dit devoir, avaient défendu le privilège du savoir pour quelques-uns et le maintien des préjugés pour le peuple [272].

En second lieu, il reconnaissait également que « tout dans l’univers avait ses principes [273] »et il estimait - comme Kant - que toute décision qui ne s’appuyait pas sur des principes politiques ou moraux ne pouvait être qu’arbitraire [274].

Cependant, il y avait un « mais » à cette double reconnaissance qu’il devait nuancer en indiquant :

- d’une part - et comme devait le rappeler P. Raynaud, afin « d’écarter l’accusation burkéenne d’abstraction[275] » - que les dits principes étaient le résultat « d’un certain nombre de faits particuliers[276] » et qu’ils devaient donc eux-mêmes être modifiés lorsque l’ensemble de ces faits combinés subissait quelque changement[277].

- d’autre part, outre ce point, Constant admettait que certains principes étaient généraux (applicables à tous les rapportstelle l’interdiction de mentir) mais il soutenait que ceux-ci étaient les subsidiaires de ceux qu’il appelait « intermédiaires » (adaptés à certains rapports spécifiques : telle l’obligation de sauver un ami en danger) et qui devaient donc s’appliquer par priorité, lorsqu’ils étaient découverts [278].

En d’autres termes, ceux qui prétendaient qu’il fallait dire la vérité en toutes circonstances ignoraient certaines lois qui, dans certaines situations, imposaient au contraire un devoir de mentir.

- enfin, reprenant ici l’argument que Kant avait développé dans ses Leçons  d’éthique (et dont nous ignorons s’il en avait eu connaissance), Constant rappela qu’un devoir n’en était un qu’envers ceux qui avaient droit à celui-ci. Or un assassin potentiel n’avait aucun droit à une vérité dont il pourrait faire mauvais usage.

 

-3- Les arguments en réponse proposés par E. Kant

Alors que pour Constant, le devoir de vérité devait être relatif, le devoir de véracité pour Kant,  présentait un caractère absolu[279]. Pour appuyer sa thèse, l’auteur des trois critiques, reprit plusieurs arguments qu’il avait déjà développés, y ajoutant deux autres relativement nouveaux et spécifiques à la polémique.

- Ainsi en premier lieu, Kant devait-il critiquer l’empirisme de Constant, reprochant à ce dernier d’adapter le droit à la politique alors que cela devait être le contraire[280]. L’auteur de la Critique de la raison pure était, en rappelant cet argument, en cohérence avec lui-même puisqu’il avait toujours plaidé pour  une subordination de la politique à la morale.

- En deuxième lieu, en insistant sur le caractère imprécis de l’argumentaire de son opposant (à qui il reprochait d’user d’un concept « vide de sens ») lui conseillant, plutôt que d’évoquer un devoir de vérité, d’envisager, pour chacun un « droit à sa propre véracité[281]»; il ne fit que rappeler les raisons pour lesquelles il tenait la connaissance de la vérité en son absolu pour impossible et pourquoi, au contraire, il tenait le devoir de sincérité pour un devoir fondamental. Cette différence s’expliquait par son « système » dont nous avons tenté préalablement de présenter les grandes lignes.

- De même en troisième lieu, Kant reprenait-il un autre argument déjà développé relativement à la définition qu’il donnait du principe et de la loi. Qui disait principe ou loi disait nécessairement, selon lui, universalité. Or le fait d’introduire une exception à une règle interdisait que l’on puisse parler de principe la concernant[282].

- En quatrième lieu, l’auteur du Prétendu droit de mentir par humanité reprenait l’affirmation qui était sienne du caractère central du devoir de vérité, qu’il considérait être « la base de tous les devoirs[283] ».Affirmation qui s’expliquait par la nature de sa morale, fondée sur l’intention et par le caractère central de la dite morale pour permettre la réalisation du but assigné à l’humanité par la nature.

A ces rappels, qui n’étaient donc guère nouveaux pour lui, l’auteur de la réponse à Constant devait ajouter deux arguments plus en relation avec les thèses de l’auteur des réactions politiques :

-  Le premier était que le mensonge :

 même s’il ne nuit pas à un autre homme […] nuit à l’humanité en général en ce qu’il rend impossible la source du droit […][284] .

Ce qui signifiait bien ici le lien que Kant établissait entre droit et morale (malgré la distinction qu’il avait tracée entre l’un et l’autre) car le mensonge rendait impossible tout contrat. Or pour lui, le contrat était nécessairement la source du droit comme nous l’avons rappelé.

- Le second concernait l’existence de principes intermédiaires - dont il reconnaissait l’existence mais pour indiquer aussitôt que ceux-ci ne pouvaient être qu’une application des principes généraux et nullement une occasion de leur faire exception [285].

En conséquence, il ressortait de ces différents éléments que - si les deux auteurs avaient été d’accord sur l’exemple proposé par Constant pour signifier que les principes ne devaient pas s’appliquer de manière trop rigide (ce que Kant  en matière morale avait également admis) - la controverse en question n’avait été pour eux que l’occasion de rappeler l’essentiel de leur doctrine et l’opposition de leurs philosophies sur des points fondamentaux. D’autres motivations plus profondes furent donc à l’origine de leur querelle mais quelles furent-elles et pourquoi furent-elles occultées ? C’est la question qu’il nous faut à présent aborder.

 

b) Hypothèses sur les causes plus secrètes et plus profondes de la controverse

Comme nous l’avons indiqué en introduction, nous nous trouvons ici face à un problème singulier pour la philosophie politique et juridique : des auteurs s’opposent à propos d’une phrase qui n’aurait jamais été prononcée et relativement à une thèse centrale sur laquelle ils avaient auparavant marqué un accord.

Pour expliquer ce mystère, l’hypothèse suivante peut être avancée : le combat s’est déroulé autour d’une question (volontairement choquante : livrer ou non un de ses amis à des assassins) afin - comme souvent lorsqu’il s’est agi de la question de la place occupée par l’exception dans la création de droit - d’occulter les véritables termes du débat qu’il convenait en fait, pour les deux auteurs, de dissimuler sous cette polémique bruyante et voyante. Ce conflit était une controverse interne au libéralisme et il devait donc ne pas trop être divulugué.

Un élément (qui pourrait passer pour un détail et qui n’en est peut-être pas un) serait en mesure de corroborer cette hypothèse : l’attitude singulière de Kant  qui, dans une note de bas de page, reprenait l’exemple tragique invoqué par Constant pour admettre qu’il aurait bien écrit « cela quelque part mais qu’il ne pouvait plus se rappeler où [286] ».

Que cette remarque ait été faite par Kant (qui aurait pu se dispenser de le faire ) et qu’elle ait été ainsi placée - en bas de page - de manière peu visible (dans l’ombre précisément) n’était peut-être pas le produit du hasard. Une telle situation signifiait ici peut-être que, pour Kant, l’exemple choisi par Constant (et à l’origine de la controverse) avait peu d’importance pour justifier sa réponse et que d’autres motifs expliquaient l’opposition des deux hommes, motifs qu’il était délicat (ou difficile pour l’un et l’autre du fait que cette question dépassait précisément la pensée moderne elle-même) de mettre trop en exergue, comme il a toujours paru délicat aux penseurs modernes d’aborder de front la question générique de l’exception.

Si la cause phénoménale de la controverse n’était pas sa cause nouménale , comment retrouver cette dernière ? Un Kantien pourrait soutenir qu’il ne serait ici possible que d’opérer des conjectures sur le sujet. Ce sont elles que nous souhaitons présenter, en l’occurrence, en proposant deux séries d’explications possibles de la dite opposition.

Les premières explications possibles pourraient se trouver dans les philosophies respectives des deux auteurs qui, s’opposant sur des points centraux, avaient ainsi trouvé une excuse pour s’affronter. Quant aux secondes, nous pensons ici que la force de la polémique - et la raison pour laquelle elle nous marque encore - était certainement liée au problème plus général du rôle créateur de l’exception en droit.

 

-1- Des raisons plus générales au cœur de la controverse

Certains commentateurs ont supposé que :

l’empressement de Kant à riposter à Constant aurait pu être motivé par l’irritation somme toute bien compréhensible de la part d’un auteur à l’apogée de sa renommée et qui avait été ainsi visé quasi anonymement.  Irrité, Kant aurait alors fait sienne une thèse, que par ailleurs, il n’avait jamais enseignée [287].

L’irritation de l’auteur célébré qu’était (et Qu'est encore) Kant fut peut-être une des causes de la controverse. Toutefois, nous avons noté à quel point ce dernier divergeait de Constant et de quelle manière l’article par lequel il a répondu à l’auteur d’Adolphe a été une occasion de rappeler ses désaccords. Des raisons de fond étaient donc bien au cœur de la polémique. Nous en proposons trois qui pourraient être autant de pistes possibles sur ce sujet essentiel :

 

- Une première raison serait peut-être en lien avec le rapport différent que les deux auteurs entretenaient avec le « devoir de vérité ». Constant, précisément, reconnaissait l’existence du dit devoir mais Kant invoquait pour sa part un devoir de véracité. Les mots n’étaient pas sans importance pour l’un et pour l’autre.

En effet, Kant était plutôt du côté de Rousseau dont il se reconnaissait en quelque sorte le disciple en philosophie politique et juridique. Or ce dernier considérait que le manque de droiture et de franchise était un crime [288].

En matière de pédagogie, il considérait même :

qu’un seul mensonge avéré du maître à l’élève ruinerait à jamais tout le fruit de l’éducation[289] 

et surtout, il soutenait que nul ne pouvait être juste pour autrui sans être vrai pour soi  car la

 véracité est un […] hommage que l’honnête homme rend à sa propre dignité [290].

Rousseau faisait donc de la sincérité une des conditions de la justice et c’était à elle que Kant songeait certainement en s’opposant à Constant. Il semble que, l’auteur d’Adolphe se trouvait sur une autre ligne de pensée.

Ce dernier croyait certes en la vérité, comme Rousseau mais il avait en horreur ceux qui avaient pour objectif politique de nous contraindre à avouer nos vérités en toutes circonstances[291].

De plus, comme nous l’avons noté, Constant croyait aux hommes de valeur et il souhaitait que ceux-ci gèrent la cité. Pour les unir, tels les nobles d’autrefois[292], il pensait certainement qu’il ne fallait pas concevoir de manière disjointe la vérité et l’amitié. Il estimait certainement que la vérité dite à qui il fallait, dans les moments opportuns, ne pouvait que renforcer l’estime que les hommes de valeur se portaient les uns aux autres et sans doute aussi que celle-ci ne pouvait effectivement se développer qu’au milieu de la confiance nécessaire.

De plus, dans la lignée d’Aristote - plus que dans celle de Rousseau - il croyait certainement qu’il était du devoir de dire la vérité à ses amis (et plus encore lorsqu’ils se trompaient pour ne pas les laisser dans l’erreur) mais que ce devoir ne devait pas s’entendre trop restrictivement et qu’en certaines occurrences, il était préférable de ne pas tout leur dire (notamment pour ne pas les blesser ou leur causer quelque tort inutile) [293].

Constant ne fut donc pas imprécis - contrairement à ce que Kant avait sous entendu sur ce point - en invoquant un devoir de dire la vérité. C’était bien la question du « dire » de celle-ci qui le préoccupait. Cependant - dans le même ordre d’idées - l’auteur de la Métaphysique des mœurs n’avait pas plus tort que ce dernier (non pas lorsqu’il le critiqua mais) lorsqu’il plaidait pour un nécessaire devoir de véracité. L’un et l’autre ne parlaient finalement pas de la même chose ce qui explique pourquoi ils ne pouvaient se comprendre ni s’entendre.

 

 - Une deuxième raison pourrait expliquer l’opposition des deux auteurs : leur  rapport différent à l’autorité. Kant considérait que l’homme était un :

animal qui a besoin d’un maître et l’impératif : obéissez à l’autorité était catégorique (pour lui) […]. Hiérarchie, maîtrise, devoir, honneur, discipline, soumission, obéissance [294]

étaient des mots récurrents dans son vocabulaire politique et pédagogique. Or Constant était un libéral qui fut opposant politique toute sa vie et qui n’appréciait guère l’autorité quelle qu’elle fut [295]. Dans son roman Adolphe, son héros soutenait déjà qu’un instinct l’avertissait de se « défier de ces axiomes généraux si exempts de toute restriction, si purs de toute nuance ». Pour lui, les sots faisaient ainsi souvent de leur morale :

une masse compacte et indivisible pour qu’elle se mêle le moins possible à leurs actions et les laisse libres dans tous les détails [296] .

Les sots étaient, sans doute, dans son langage ceux qui adoraient l’autorité au point d’appliquer aveuglément un ordre ou une loi sans réfléchir aux conséquences de ceux-ci pour soi et pour autrui.

 

- Une troisième raison plus secrète, expliquerait peut-être l’opposition de Constant à Kant et réciproquement : celle-ci pourrait trouver son origine dans le rapport opposé que l’un et l’autre entretenaient avec le sacrifice individuel.

Kant accordait peu d’importance à la positivité alors que Constant considérait -comme Sieyès - qu’il fallait observer la réalité, la connaître afin d’éviter que toute décision politique n’entraînât des réactions défavorables et en chaîne. Ce dernier s’impliqua dans certaines affaires judiciaires. Il fut un acteur politique majeur. Kant, au contraire, se défiait du droit empirique et du pouvoir. Il considérait que le premier n’avait pas de « cervelle » (sauf en opérant de multiples recoupements et en le lisant dans la perspective d’une histoire universelle) et que le second était corrupteur.

De ce fait, mais aussi et surtout parce qu’il plaçait l’évolution morale de l’humanité (et non celle des individus) au cœur de son dispositif éthique, les conséquences importaient peu pour Kant. Constant, en lisant le philosophe allemand, semblait avoir deviné ceci en lui et ne pouvait l’accepter. Car, comme l’attestent ses écrits, il croyait aux inter-actions (individus, groupes, privé, public). A plusieurs reprises, comme nous l’avons noté, il devait alerter les gouvernants contre tout sacrifice toute violence faite à un groupe ou à une minorité car il leur rappelait que ceux-ci conduisaient inévitablement à des chocs en retour pour ceux qui les avaient accomplis et pour la société [297].

Mais des raisons plus directement liées à notre sujet expliquaient certainement l’opposition des deux hommes. Si celle-ci apparut et eut tant d’importance, c’est qu’elle concernait une question majeure pour le libéralisme politique : celle de la place occupée par l’exception dans le droit.

 

-2- Une controverse apparemment tournée vers la morale mais concernant, en réalité, la place occupée par l’exception dans la création du droit

Lorsque nous avons débuté notre réflexion sur cette controverse, nous nous interrogions sur la raison pour laquelle elle était apparue alors d’une part,  que Kant n’avait jamais soutenu la thèse que Constant prêtait au « philosophe allemand » et d’autre part que, dans ses Leçons d’éthique, l’auteur des critiques, était en accord avec l’auteur d’Adolphe pour considérer que le devoir de véracité ne devait pas être absolu.  Pourquoi ces deux fins penseurs, si proches sur la question doctrinale qui les opposait apparemment, se sont-ils si fortement contredits ?

La dernière hypothèse que nous aimerions proposer pour expliquer la raison d’être, réelle et effective, de cette controverse se trouve dans le fait que celle-ci concernait apparemment la morale alors qu’en fait les deux auteurs ne souhaitaient évoquer que la place que l’exception devait effectivement occuper dans le droit moderne qui était en train de s’élaborer. La question majeure qu’ils se posaient était bien, en effet, de savoir si le droit pouvait admettre des exceptions. Constant, nous l’avons vu y était favorable et Kant ne l’était pas. Cependant l’un et l’autre, en bons libéraux, ne pouvaient franchement porter la controverse sur la place publique car celle-ci risquait de diviser leur « école de pensée » et de donner ainsi des arguments aux romantiques qui avaient fait de l’exception l’un de leurs arguments majeurs pour décrédibiliser les Modernes, abattre la Révolution et faire retour  à l’Ancien Régime.

Constant et Kant savaient que le rejet des exceptions et des privilèges avait été l’argument central de ceux qui avaient fait la Révolution. Ils étaient favorables à celle-ci et défendaient, pour l’essentiel, les principes de 1789. Mais ils savaient aussi que le légalisme des Lumières avait conduit aux excès de 1793. Comme tous ceux qui réfléchissaient à cette question durant cette période, ils savaient qu’il était urgent de trouver une solution pour résoudre l’aporie dans laquelle se trouvait la pensée moderne du droit : assouplir la loi sans tomber dans le droit composé d’exceptions des Anciens.

Notre hypothèse, considérant que le droit - plus que la morale - serait l’élément essentiel (mais occulté) de la controverse pourrait se légitimer de trois manières : d’une part, dans l’exemple choisi par Constant dans lequel ce dernier y parlait apparemment de morale mais où en réalité, il était question de tentatives d’assassinat, de délation, qui - et plus encore à l’époque où il écrivit - étaient des problèmes politiques et juridiques  majeurs. D’autre part, Kant fit lui-même le lien de la controverse avec le droit puisqu’il devait rappeler les dangers du mensonge pour la législation  car la duperie rendait sa source impossible [298]. Enfin, les circonstances politiques et philosophiques du moment impliquaient un retour sur le légalisme des lumières en interdisant cependant un retour à l’Ancien Régime que les auteurs romantiques défendaient.

En frappant les esprits par un exemple fort, Constant voulut donc faire réfléchir sur les nécessités d’assouplir la position des libéraux sur la question de la loi.

Il fut l’un des rares penseurs modernes à proposer une réflexion originale sur la question de l’exception car il s’était rendu à l’évidence qu’il ne fallait nullement laisser le monopole de la réflexion sur cette question aux partisans d’un retour sur le passé.

Les effets que cette polémique eut sur l’évolution du droit, par la suite, confirment selon nous cette hypothèse. En inventant les « principes intermédiaires » et surtout en soutenant que ceux-ci étaient premiers par rapport aux principes généraux, Constant ouvrit la voie aux exceptions légales et judiciaires qui ne cesseraient par la suite de se développer dans le droit positif.

Il réintégrait, dans le débat politique, l’ancienne règle d’interprétation du droit romain (et qui s’applique aujourd’hui) suivant laquelle le « droit spécial déroge au droit général » et surtout il faisait de la situation concrète le cœur du débat législatif et judiciaire.

Kant en lui répondant sur le terrain des principes intermédiaires mais en proposant une thèse (leur soumission aux principes généraux), annonçait le positivisme de Kelsen et fut donc suivi d’une autre manière. Toutefois, l’auteur du Prétendu droit de mentir ne pouvait admettre la thèse développée par Constant car, attaché aux idéaux de la Révolution et aux Lumières, il avait bien compris les risques de retour aux excès de l’Ancien Régime que la thèse développée par l’auteur d’Adolphe risquait de promouvoir, de manière collatérale. D’autant qu’il avait peut-être également compris que le lien opéré, par Constant, entre vérité et amitié risquait de provoquer le retour d’une politique de l’amitié et des passe-droits amicaux qu’il redoutait. Kant pensait , avec radicalité que le droit ne devait supporter aucune exception parce qu’il craignait un retour à ces excès du passé.

Fidèle à sa méthode, il se fixait peut-être ici un idéal qu’il savait ne jamais devoir être atteint par aucun droit mais il pensait sans doute, qu’en le proposant, il éviterait que le législateur tombe dans les excès de l’Ancien Régime que la position défendue par Constant risquait de faire advenir à nouveau.

 

En conclusion, avancée sur le terrain de la morale, la controverse entre Kant  et Constant concernait bien essentiellement le droit.  Cette hypothèse que nous avons tenté de défendre, si elle était fondée, serait de nature à résoudre  le problème que nous nous posions en commençant l’étude de cette polémique (pourquoi Constant et Kant en accord sur le terrain du mensonge s’opposèrent-ils si fortement sur la question ?).

En fait, l’essentiel du débat concernait la place que l’exception devait effectivement occuper en droit. Mais cette question centrale fut occultée puisqu’elle impliquait d’interroger plus frontalement la problématique de l’exception qui embarrassait une pensée « moderne » dont les deux auteurs faisaient partie intégrante. Il fallait donc l’affronter de biais.

Cette polémique eut une importance capitale sur l’évolution de notre droit relativement à la question qui nous préoccupe. A la suite de celle-ci, le droit et la politique  européen et français s’installèrent au cœur de la tension qu’elle introduisait. Ils s’ancrèrent sur cette ambivalence qui eût toutefois pour avantage d’ouvrir la pensée libérale, de lui donner plus de force pour résister aux assauts de ses opposants (qu’ils soient romantiques ou partisans d’une stricte égalité sociale et économique) tout en la rendant vulnérable sur ce sujet.

En conséquence, le droit positif moderne se construisit ainsi autour de cette double tendance contradictoire qui ne cessa cependant de se tendre : d’un côté  - et en façade -  nécessaire soumission à la loi écrite (prônée par le Kantisme) ; de l’autre - de manière encore voilée et non encore totalement affirmée - construction progressive d’un droit de plus en plus complexe, plus spécial tenant compte de la singularité de chaque situation et plus technique, favorisant de temps à autre tel ou tel groupe au détriment de tel autre.

Cette tension devait se maintenir durant tout le XIXeme siècle, s’aggravant au fil du temps, acceptée de moins en moins par certains groupes et créant  révolutions ou guerres.

La modernité qui était née avec la révolution ne sut autrement se réformer que par le truchement de ces révoltes externes et internes.  Conscients d’une tendance et souhaitant la contredire ; soucieux à la fois de préserver la paix civile et de satisfaire les revendications sociales et démocratiques de plus en plus pressantes, des auteurs s’engouffrèrent cependant dans la brèche ouverte par Constant -  qui avait inventé cette logique des principes intermédiaires, le primat accordé au droit spécial sur le droit général - pour inventer des concepts, des pensées permettant progressivement d’ouvrir plus encore le droit, de l’assouplir, d’y introduire de nouvelles exceptions, le rendant à la fois plus complexe, plus opaque et plus technique . Ils furent à l’origine d’une pensée plus orientée sur les groupes, leurs spécialités et d’une pensée qui eut pour effet de ne pas toujours se construire au niveau de principes trop généraux. Durkheim fut le représentant le plus éminent de ces auteurs, celui qui les inspira le plus fortement. Il nous faut donc étudier les positions qui furent les siennes sur la question qui nous préoccupe.



[1]S. Holmes, Benjamin Constant et la genèse du libéralisme moderne, Puf 1984, p. 334.

[2]P. Raynaud, Préface à De la force du gouvernement actuel et de la nécessité de s’y rallier, Flammarion 1988 p. 8.

[3]T. Todorov in B. Constant, Principes de politique, (Version 1806-1810), Pluriel 1997, p. 6.

[4]B. Constant, Cours de politique constitutionnelle, Tome 2nd, Planchet, Paris 1822, p. 34.

[5]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, Introd. E. Hapraz, Droz. Genève, 1972 p. 376.

[6]B. Constant, Principes de politique , op. cité, p. 52.

[7]« Quand le gouvernement n’est pas d’une impartialité constante et complète, tous les autres palliatifs sont inefficaces […] . » B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 508.

[8]« Quand la liberté n’existe pas […] une sorte de division de castes s’introduit […] Chacun, perdant de vue le but général, l’utilité publique, et se refermant dans son intérêt se consacre à la profession qui semble lui promettre des succès plus certains et plus faciles. L’écrivain s’abstient d’agir, le guerrier de penser, l’homme d’état d’écrire. Il en résulte une absence d’idées générales et un perfectionnement de détail sur lequel le despotisme s’extasie et que les collaborateurs subalternes du despotisme dans la hiérarchie de la bassesse dont-ils se distribuent les degrés, célèbrent à l’envie comme une admirable découverte. » B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure, la minerve et la renommée, op. cité, p. 494 à 497.

[9]De la liberté des anciens comparée à celle des modernes» B. Constant in. Choix de textes politiques., op. cité, p.  102.

[10]Ibid, p. 494 à 497.

[11]Ibidem. 

[12]Ibid, p. 45.

[13]Ibid, p 100.

[14]Ibid, p 92-97.

[15]B. Constant, Principes de politique, op. cité, p. 361 et  p 362. Voir également p365.

[16]« Dés que le commerce existe, le despotisme d’un seul devient impossible. Le commerce, en donnant à la propriété une qualité nouvelle, la circulation, affranchit les individus en créant le crédit, il rend l’autorité dépendante […] » B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée. , op. cité, p. 375.

[17]B. Constant, Principes de politique, op. cité, p. 287.

[18]Ibid, p. 59.

[19]Ibid,p 285.

[20]De l’esprit de conquête, B. Constant in Choix de textes politiques , op. cité, p.  55-56.

[21]B. Constant, Principes de politique (Version 1806-1810) , op. cité, p. 133.  

[22]Voir notamment cette phrase intéressante : « les hommes voudraient transiger avec la justice, sortir de son cercle pour un jour, pour un obstacle et rentrer ensuite dans l’ordre ». De l’esprit de conquête B. Constant in. Choix de textes politiques., op. cité, p. 55-56.

[23]« L’industrie et l’art militaire se perfectionnent par les découvertes des sciences. Les sciences gagnent à leur tour aux perfectionnements de l’art militaire et de l’industrie. Les lumières s’appliquent à tous. Elles font faire des progrès à l’industrie, à tous les arts,à toutes les sciences, puis en analysant ces progrès, elles étendent leur propre horizon […] » et ainsi de suite. B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810) . , op. cité, p.  133.

[24]B. Constant  Choix de textes politiques, op. cité, p.  137.

[25]De l’esprit de conquête, op. cité, p. 52.

[26]B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée. , op. cité, p. 78.

[27]B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité,p. 126.

[28]Ibid,p. 93.

[29]B. Constant,  Mémoire sur les cent jours en forme de lettres, 1ère partie, Béchet ainé Paris 1820, p. 44.

[30]B. Constant, De la responsabilité des ministres  in  Cours de politique constitutionnelle, Tome 2nd, Ed. Planchet Paris 1822, p. 90.

[31]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité, p. 115.

[32]Ibid, p. 98.

[33]Ibid, p. 387.

[34]Il considère ainsi que lutilitarisme « réveille dans l’esprit de l’homme l’espoir d’un profit et non le sentiment d’un devoir. » Ibid, p. 61. De plus, pour lui « vouloir soumettre le droit à l’utilité c’est vouloir soumettre les règles éternelles de l’arithmétique à nos intérêts de chaque jour […] . » Ibid,  p. 62 et s.

[35]De la liberté des anciens comparée à celle des modernes  B. Constant in. Choix de textes politiques, op. cité, p.  103.

[36] Ibid,p. 103-104.

[37]En effet, pour lui, les institutions lorsqu’elles sont justes doivent consacrer l’influence des citoyens « sur la chose publique, les appeler à concourir par leurs déterminations et par leurs suffrages à l’exercice du pouvoir, leur garantir un droit de contrôle et de surveillance par la manifestation de leurs opinions et les formant de la sorte par la pratique à ces fonctions élevées, leur donner à la fois le désir et la faculté de s’en acquitter […] . » De la liberté des anciens comparée à celle des modernes B. Constant in Choix de textes politiques, op. cité,p. 103-104.

[38]B. Constant, Des élections de 1817 in  Cours de politique constitutionnelle. Tome 3 Ed. Planchet,Paris 1820 p. 9.

[39]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité,p. 369.  

[40]« Le commerce renoue les fils que le conquérant veut briser ». B. Constant.  Mémoire sur les cent jours en forme de lettres, 1ère partie, Béchet ainé Paris 1820, p. 80.

[41]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 452.

[42]B. Constant.  Des réactions politiques in  Cours de politique constitutionnelle. Tome 3 Ed. Planchet, Paris 1820 p. 104.

[43]Ibid, p. 62.

[44]B. Constant, Des réactions politiques in  Cours de politique constitutionnelle Tome 3 , op. cité,p. 62.

[45]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité, p. 371 -372.

[46]Ibidem.

[47]Ibid,p. 369.

[48]Ibidem.

[49]Ibid,p. 367.

[50]Ibid, p. 371 -372.

[51]Ibid, p. 53.

[52]Ibid, p. 371 -372 «La Révolution française est très remarquable à cet égard. Parcourez attentivement même dans l’explosion de la fermentation la mieux préparée, les rangs obscurs d’une populace aveugle, soumise vous la verrez, tout en suivant ses chefs, attacher ses regards d’avance sur le moment ou ils doivent tomber et vous apercevrez dans son exaltation factice un mélange bizarre d’analyse et de moquerie […] ».

[53]Ibid,p. 372.

[54]B. Constant, De la doctrine politique qui peut réunir les partis en France in  Cours de politique constitutionnelle. Tome 2nd Ed. Planchet, Paris 1822, p. 132.

[55]B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité, p. 70.

[56]Ainsi à propos de Bonaparte il écrit qu’il fut « bien au-dessous des grands citoyens qu’il n’a pas voulu prendre pour modèles ». B. Constant, Mémoire sur les cent jours en forme de lettres 1ère partie Ed. Béchet ainé Paris 1820, p. 8.

[57]B. Constant, Principes de politique. (Version 1806-1810) , op. cité, p. 427.

[58]Ibid, p. 425.

[59]B. Constant.  Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays.(Version 1799 ?)». Ed Aubier 1991, Edition établie par H. Grange, p. 283.

[60]B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité,p. 11. Lecteur de l’Ethique à Nicomaque sans nul doute, il savait en effet que la ploutocratie était un régime vicié, une fausse aristocratie; que la trop grande richesse pouvait parfois masquer un manque de générosité puisque celui qui était riche avait nécessairement consacré toute sa vie à le devenir. Mais pour autant, comme nous le verrons, il ne rejetait pas le privilège même excessif en ce domaine car il savait qu’il pouvait provoquer de saines évolutions.

[61]T. Chopin, B. Constant : le libéralisme inquiet . Ed. Michalon. 2002 p 28- 29.

[62]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité,p. 72.

[63]« Accorder à la majorité une autorité illimitée c’est offrir au peuple en masse l’holocauste du peuple en détail […] Ibid, p 56 Il ne fait pas de doute en effet pour lui que « le droit de la majorité est le droit du plus fort, il est injuste »Ibid, p. 53.

[64]Reprenant Rousseau il écrit « dans une société dont les membres apportent des droits égaux, il est certain qu’il n’appartient à aucun de ses membres isolés de faire des lois obligatoires pour les autres mais il est faux que cette société entière possède cette faculté sans restriction […] » Ibid, p. 51.

[65]Ibid,p. 46.

[66]Ibid, p. 30.

[67]Ibidem.

[68]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 494 à 497.

[69]Ibid,p. 494 à 497.

[70]Ibidem.

[71]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée.Ibid, p. 314.

[72]B. Constant, Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays.(Version 1799 ?), Aubier1991 Edition établie par H. Grange, p.116.

[73]Ibid, p. 143.

[74]Ibid, p. 142.

[75]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 454.

[76]B. Constant,  Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays, op. cité, p. 127.

[77]Ibid,p. 129-130.

[78]« La doctrine des privilèges héréditaires … est un préjugé abstrait tout aussi abstrait que peut l’être la doctrine d’égalité. B. Constant, Des réactions politiques in  Cours de politique constitutionnelle, Tome 3, Ed. Planchet Paris 1820, p. 96.

[79]Ibid,p. 76.

[80]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité,p. 416 -417.

[81]B. Constant.  Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays , op. cité,p. 116.

[82]B. Constant, Principes de politique, op. cité,p. 416-417.

[83]« Les classes que vous proscrivez, ces classes enrichies ’d’abus sont en même temps les plus cultivées. Si vous détruisez jusqu aux individus qui les composaient vous diminuez d’autant la masse des lumières nationales. L’éducation d’un peuple n’est pas l’ouvrage d’un jour. Il ne suffit pas de vous efforcer d’ instruire cette majorité fougueuse qu’un ordre sociale imparfait avait retenue dans l’ignorance. La tâche et longue […] La moindre lumière, le moindre germe de la pensée, le moindre sentiment doux, la moindre forme élégante doivent être soigneusement protégés. Ce sont autant d’éléments indispensables au bonheur sociale. Il faut les sauver de l’orage. », Ibid,p. 416-41.7

[84]De l’esprit de conquête, B. Constant in. Choix de textes politiques , op. cité, p. 55-56.

[85]Ibid,p. 55-56.

[86]T. Chopin , op. cité, p. 61.

[87]B. Constant, Choix de textes politiques, op. cité, p. 55-56.

[88]B. Constant, Des réactions politiques in  Cours de politique constitutionnelle. Tome 3 , op. cité, p. 96.

[89]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité,p. 377.

[90]B. Constant, Des réactions politiques, op. cité,p. 105.

[91]« Toutes les factions ont les principes en haine : les unes les considérent comme ayant amené les maux passés, les autres comme multipliant les difficultés présentes. Ceux qui ne peuvent reconstruire ce qui n’est plus s’en prennent aux principes […] » Ibid, p. 91

[92]« Sont partisans de l’arbitraire, ceux qui, prétendant avec Burke que des axiomes métaphysiquement vrais peuvent être politiquement faux préfèrent à ces axiomes des considérations, des préjugés, des souvenirs, des faiblesses, toutes choses vagues, indéfinissables, ondoyante, rentrant précisément dans le domaine de l’arbitraire […] », Ibid, p. 102.

[93]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité,p. 30.

[94]B. Constant. Des réactions politiques, op. cité,p. 96.

[95]Ibid, p. 112.

[96]B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité,p. 375.

[97]B. Constant.  Des réactions politiques , op. cité,p. 112.

[98]Ibid,p. 71.

[99]Ibid,p. 63.

[100]B. Constant, Des réactions politiques , op. cité,p. 92.

[101]Ibidem.

[102]Ibidem.

[103]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810) , op. cité, p. 37.

[104]B. Constant, Des réactions politiques, op. cité,p. 92.

[105]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 384.

[106]B. Constant, Principes de politique, op. cité,p. 387.

[107]« Les hommes sensibles ne sauraient être féroces ; le regret adoucit la fureur ; il y a dans le souvenir de ce qu’on aima une sorte de mélancolie qui s’étend sur toutes les impressions […] .Mais les hommes atroces et lâches, avides d’acheter par le sang, le pardon du sang qu’ils ont répandu, ne mettent point de bornes à leurs excès[…] . » Ibid, p. 64.

[108]En effet, suivant cette logique de réactions en chaîne, B. Constant écrit« le parti qui fut opprimé, opprime à son tour, celui qui se voit illégalement victime de la fureur qu’il a méritée s’efforce de ressaisir le pouvoir […] De la sorte, les causes de malheur s’entassent, tous les freins se brisent, tous les partis deviennent également coupables, toutes les bornes sont franchies; les forfaits sont punis par des forfaits […] . » Ibid, p. 63.

[109]Ainsi pour critiquer les factions d’extrême droite, il n’hésite pas à rappeler que « ce n’était point par philosophie que Philippe le bel faisait brûler les templiers. L’on n’invoquait point les droits de l’homme quand on plongeait à plusieurs reprises les protestants dans les flammes sous les yeux de la cour de François premier et l’assassin d’Henri IV s’appuyait de la souveraineté du pape et non de celle du peuple […] » B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 470.

[110]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité,p. 109.

[111]B. Constant, Des élections de 1817, op. cité,p. 56.

[112]B. Constant, De la responsabilité des ministres  in,  Cours de politique constitutionnelle, Tome 2nd Ed. Planchet Paris 1822, p. 77.

[113]B. Constant, Des réactions politiques, op. cité, p. 79.

[114]B. Constant, De la doctrine politique qui peut réunir les partis en France , op. cité,p. 146.

[115]B. Constant, Des réactions politiques, op. cité, p.79.

[116]Ibid, p. 106.

[117]B. Constant, Principes de politique, op. cité, p. 35.

[118]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 509.

[119]Ainsi, sous la restauration  Choix de textes politiques. , op. cité,p. 122-123. Ou,en 1801, au Tribunat,lorsqu’il s’opposa à une loi de Napoléon ignorant la constitution, Ibid,p. 29-41.

[120]B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 462.

[121]B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité, p. 53.

[122]Ibid, p. 377.

[123]B. Constant, Recueil d’articles, Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 319.  

[124]B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité, p. 402.

[125]B. Constant. Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p.318.

[126]B. Constant, Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité, p. 402.

[127]Ibid, p. 405.

[128]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure,la minerve et la renommée, op. cité, p. 463.

[129]Ibid, p. 318.

[130]« Qu’en règle générale, la discipline soit la base indispensable de toute organisation militaire, que la ponctualité, dans l’exécution des ordres reçus soit le ressort nécessaire de toute administration civil, nul doute. Mais cette règle a ses limites. Ces limites ne se laissent pas décrire, parce qu’il est impossible de prévoir tous les cas qui peuvent se présenter mais elles se sentent. La raison de chacun l’en avertit. Il en est juge et il en est nécessairement le seul juge : il en est le juge à ses risques et périls […] » B. Constant. De la responsabilité des ministres  in  Cours de politique constitutionnelle. Tome 2nd Ed. Planchet Paris 1822, p.74

[131] Un soldat, devrait-il sur l’ordre de son caporal ivre, tirer un coup de fusil à son capitaine ? Il doit donc distinguer si son caporal est ivre ou non. Il doit réfléchir que le capitaine est une autorité supérieure au caporal […] Un colonel devrait-il sur l’ordre du ministre de la guerre porter une main attentatoire à la personne du roi ? » Ibid, p. 70.

[132]Ibid, p. 99.

[133]Ibidem.

[134]B. Constant, Recueil d’articles. Le mercure, la minerve et la renommée, op. cité, p. 56.

[135]B. Constant. Principes de politique.(Version 1806-1810), op. cité, p. 91.

[136]B. Constant. Des élections de 1817, op. cité, p. 28.

[137]C. Duflo Kant,la raison du droit, Michalon. Le bien commun 1999, p. 10.

[138]Doctrine du droit , Trad. A. Philonenko. Préface. Michel Villey, Vrin 1993, M.Villey écrit : « nous travaillons aujourd’hui à nous libérer de cette superstructure encombrante. Pour ce combat, il faut reconnaître l’adversaire et ce peut être viser au cœur que nous attaquer à la doctrine du droit de Kant », p. 8.

[139]Léo Strauss, Histoire de la philosophie politique , Trad. O. Sedeyn, Puf 1999, p. 645.

[140]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A. Renaut, G-F 1994 II.47, p.348.

[141]E. Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique, Trad. M. Foucault, Vrin, 6e édition 1991, p. 12.

[142]E. Kant, Leçons d’éthique. Trad Luc Langlois, Le Livre de poche 1997, p.408. Voir également ibid, p. 409 : « la fin universelle de l’humanité est la plus haute perfection morale ».

[143]Sur ce point, lire les remarques pénétrantes de P. Raynaud dans l’introduction qu’il a consacré aux Opuscules sur l’histoire de Kant, G-F 1990. Lire notamment les pages 25, 35 et 36. Voir également Kant, Critique de la faculté de juger, op. cité, § 77 (405).  

[144]  E. Kant,  Propos de pédagogie, Trad. P. Jalabert T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard Collection La pléiade 1986, p. 1153 IX 443.

[145]E. Kant, La religion dans les limites de la simple raison , op. cité, p. 118 VI 98. Voir également : Qu’Est-ce que les Lumières ? T. 3 op. cité, p. 213-214 VIII.39 « la destination originelle de l’espèce humaine est d’accomplir les progrès vers les lumières ». 

[146]E. Kant, Fondements de la métaphysique des moeurs, op. cité, p. 244.

[147]E. Kant, La religion dans les limites de la simple raison, op. cité, p. 118 VI 98.

[148]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad.  A.Renaut, G-F 1994, Introd. Doct du droit, § A 229, p. 15.

[149]E. Kant, Critique de la raison pratique ,Trad, F. Alquié T 2 œuvres complètes Ed F. Alquié,  Gallimard La pléiade 1985, p. 802 V 162.

[150]E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison, op. cité, p. 64 VI 48.

[151]Ibid, p. 65 VI 48.

[152]E. Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique , op. cité,Ibid,  p 33. Voir également E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison, T. 3 œuvres complètes op. cité, p. 63 VI 47. On accompli son devoir « par respect pour le devoir et non par un simple mouvement de cœur » E. Kant,  Critique de la raison pratique ,T. 2 œuvres complètes, op. cité, p. 712. V. 86.

[153]E. Kant,  Leçons d’éthique, op. cité, p. 174.

[154]E. Kant, Fondements de la métaphysique des mœurs, Trad, A. Philonenko, Vrin 1992, p. 120 ou E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu ,Trad. Alain Renaut , op. cité, p. 232.

[155]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Trad. A. Renaut, G-F 1994, p.295 -296.

[156]En effet, pour Kant, il s’est soumis à des lois morales mais en fait « une volonté libre et une volonté soumise à des lois morales sont par conséquent une seule et même chose » E. Kant,  Fondements de la métaphysique des mœurs, Trad A.Philonenko, Vrin 1992, p. 128.

[157]E. Kant,  Critique de la raison pratique, op. cité, p. 57.

[158]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Introduction. Trad. A.Renaut , op. cité, p. 256. Remarques. XVI. 409.

[159]E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison , Trad. A Philonenko  T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard La pléiade 1986, p.204 VI 174.

[160] Ce faisant cette détestation le conduit ainsi souvent - adoptant ainsi le langage de l’Evangile et assimilant le judaïsme à la vision tronquée qui est parfois donnée du pharisianisme - à qualifier de « tenants de la religion extérieure » les juifs à qui il imputait une législation de type «séparatiste » E. Kant,  Anthropologie du point de vue pragmatique Trad. M. Foucault, op. cité, p. 49 Il appelait ainsi ces derniers  le « peuple de Dieu suivant des lois statutaires….lois dont l’observance n’intéresse pas la moralité » E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison Trad. A Philonenko T 3, op. cité, p. 121 VI 100

[161]E. Kant, Trad. L Ferry, Sur le lieu commun : il se peut que cela soit juste en théorie mais en pratique cela ne vaut point , Gallimard Pléiade Œuvres complètes T.3, p. 270. VIII. 290.

[162]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut , op. cité, Introd. Doct du droit. § D, p.18.

[163]E. Kant,  Leçons d’éthique Trad. Luc Langlois , op. cité, p. 140.

[164]« Malheur au législateur qui voudrait par la contrainte réaliser une constitution visant des fins éthiques. Car, ce faisant, non seulement il instaurerait le contraire d’une constitution éthique mais encore il saperait et rendrait incertaine sa constitution politique… » E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison, Trad. A Philonenko T.3 œuvres complètes , op. cité, p. 116 VI 96.

[165]E. Kant,  La religion dans les limites de la simple raison, Trad. A Philonenko T. 3 œuvres complètes , op. cité, p. 41-42 VI. 29.

[166]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu,Trad. A.Renaut  , op. cité, p. 348.

[167]E. Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, T. 2 œuvres complètes Ed F. Alquié,  Trad, L. Ferry, Gallimard La pléiade, 1985, p. 192 VIII.20..

[168]E. Kant,  Projet de paix perpétuelle, Trad. H.Wismann T 3, Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard La pléiade. 1986, p. 346 VIII. 354.

[169]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Le droit public , Trad. A.Renaut , op. cité, p. 127 § 44 311-312.

[170]E. Kant, Projet de paix perpétuelle, Trad. H.Wismann , op. cité, p. 340. VIII. 349.

[171]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Le droit public , Trad. A.Renaut, , op. cité, p. 127.

[172]E. Kant,Trad. L Ferry Sur le lieu commun : il se peut que cela soit juste en théorie mais en pratique cela ne vaut point Pléiade Œuvres complètesT. 3, p. 270 VIII. 290.

[173]« Il est bien vrai que les lois ont été établies à cause des sages non pas pour qu’ils ne commettent pas d’injustice mais pour qu’ils n’en subissent pas ».  V. Goldschmidt  La doctrine d’Epicure et le droit, Ed. Vrin 1977, p. 88.

[174]Pour y parvenir, selon Kant, le juriste doit laisser « de côté pour un temps les principes empiriques » pour chercher « la source des jugements dans la simple raison »E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut, op. cité, Introd. Doct du droit. § B, p. 17.

[175]  Celle-ci le conduit à distinguer le juriste (qualifié de « représentant du souverain (qui )…s’est choisi pour symbole, outre la balance du droit, le glaive de la justice…(et qui a tendance à user plus aisément du glaive car )…il n’est pas toujours assez philosophe, même moralement.) E. Kant,  Projet de paix perpétuelle, Trad. H.Wismann T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié. , op. cité, p. 363 VIII. 369.

[176]E. Kant, Projet de paix perpétuelle , Trad. H.Wismann T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié, op. cité, p. 376 VIII 380. Ainsi pour Kant,  « l’honnêteté vaut mieux que toute politique et en est même une condition essentielle… »,Ibid, p. 365 VIII 371.

[177]Ibid, p . 375 VIII 379.

[178]A. Philonenko dans la préface des Fondements de la métaphysique des mœurs. , Trad. A.Philonenko. Vrin 1992 p 20. Voir notamment la critique qu’il fait de l’ascétisme monacal dans la Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Méthodologie éthique. , Trad. A.Renaut, op. cité, p. 364 § 53-485.

[179]E. Boutroux La philosophie de Kant,Vrin 1965, p. 274.

[180]E. Kant,  Métaphysique des moeurs, Trad. J et O. Masson T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard, 1986, p. 784 VI 485.

[181]E. Kant, Leçons d’éthique , Trad. Luc Langlois, op. cité, p. 174.

[182]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut, op. cité, p. 283.

[183]AM. Guillaume Mal,mensonge et mauvaise foi. Une lecture de Kant, Presses universitaires de Namur 1995, p. 498.

[184]Ibid, p. 471.

[185]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. I Fondation. , Trad. A. Renaut. GF 1994, p. 73.

[186]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut, op. cité, p. 283, § 9 429.

[187]E. Kant,  Leçons d’éthique , Trad. Luc Langlois, op. cité, p. 378.

[188]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut , op. cité,p 285 §9 430.

[189]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu , Trad. A.Renaut , op. cité, p. 287, § 10 431.

[190]E. Kant,  Leçons d’éthique , Trad. Luc Langlois, op. cité, p. 373.

[191]E. Kant, Propos de pédagogie, Trad. P. Jalabert T 3, Derniers écrits, Ed F. Alquié, Gallimard, 1986, p. 1191 IX 486.

[192]Il semble même considérer qu’il est d’autant plus nécessaire d’être prudent sur le sujet car « il est rare de rencontrer les qualités requises réunies dans un sujet surtout dans la mesure où l’amitié la plus étroite exige que cet ami intelligent et de confiance perçoive en même temps en lui l’obligation de ne pas communiquer à un autre ami tenu pour, tout aussi sûr, le secret qui lui a été confié, cela sans la permission expresse du premier ». E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut, op. cité, p. 346-347, § 47 472. Certes il ajoute que « cette forme d’amitié (l’amitié purement morale) n’est pas un idéal mais (comme le cygne noir) elle existe réellement ici ou là dans sa perfection…Reste qu’ami des hommes en général, se trouve celui qui prend part esthétiquement au bien de tous les hommes (qui partagent sa joie) et ne viendra jamais la troubler sans un profond regret….C’est aussi un devoir aussi bien envers soi-même qu’envers les autres que de se livrer avec ses perfections morales au commerce que les hommes ont entre eux, de ne pas s’isoler, de faire certes de soi un point central immuable, de ses principes, mais de considérer pourtant aussi ce cercle tracé autour de soi comme constituant la partie d’un autre cercle qui embrasse tout et correspond à la disposition cosmopolitique de l’esprit et par là il s’agit, non pas précisément de faire progresser le bien du monde en faisant de celui-ci une fin mais seulement de cultiver les moyens qui y conduisent indirectement, le fait d’être agréable en société, l’esprit de conciliation, l’amour et le respect réciproques…et ainsi d’ajouter à la vertu les grâces objectif dont la réalisation constitue elle-même un devoir de vertu… ». E.Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut , op. cité, p. 347-348 § 47-48 (473-474).

[193]E. Kant,  Leçons d’éthique , Trad. Luc Langlois, op. cité, p. 376.

[194]Lecons d’éthique, op. cité, p. 376.

[195]Ibid, p. 377 et suivantes. Certes, plus après, Kant notera que ce mensonge porte préjudice à l’humanité et qu’il n’y a aucun mensonge qui ne soit source du mal (p 378). Cependant, il ne remet pas en cause le caractère légitime de ce mensonge. 

[196]Ibid, p. 377.

[197]Dans la note 1 de la page 477 du même texte,  Luc Langlois soutient que la position prise par Kant,  dans son Prétendu droit de mentir par humanité s’explique par le fait que Kant,  a changé d’avis.

[198]E. Kant, Métaphysique des mœurs, I Fondation, Trad. A. Renaut, op. cité, p. 86 (412).

[199]E. Kant, prolégomènes à toute métaphysique qui pourra se présenter comme science ,T 2 œuvres complètes, Ed F. Alquié, Trad. J. Rivelaygue Gallimard 1985, p. 67.

[200]E. Kant,  Sur un ton supérieur pris en philosophie , Trad. A. Renaut T 3. Derniers écrits, Ed F. Alquié, Gallimard,. 1986, p. 412- 413 VIII 403.

[201]E. Boutroux La philosophie de Kant, Vrin, 1965, p. 337.

[202]E. Kant, Fondements de la métaphysique des moeurs , Trad. V. Delbos T 2 œuvres complètes Ed F. Alquié. Gallimard,. 1985, p. 246. IV. 390.

[203]E. Boutroux, op. cité, p. 8.

[204]E. Kant, Métaphysique des mœurs. I Fondation, Trad. A. Renaut, G-F 1994, p. 84 AK 411.

[205]Ibid, p. 140 AK 453.

[206]E. Kant,  Fondements de la métaphysique des moeurs , Trad. V. Delbos T 2 œuvres complètes Ed F. Alquié. Gallimard,. 1985p. 244.

[207]E. Kant, Projet de paix perpétuelle , Trad. H.Wismann T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié. Gallimard,. 1986 p.  364 VIII 369.

[208]E. Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique , Trad. M. Foucault Ed J. Vrin. 6e édition 1991, p. 70.

[209]A. Renaut, Présentation de la métaphysique des mœurs. éd.GF dans la traduction qu’il a proposée en 1994p. 28.

[210]Ibidem.

[211]Métaphysiques des mœurs. I Fondation, introduction, Trad. A. Renaut, op. cité En note 46, p. 197. A. Renaut écrit : « relativement à la question de l’exception en matière morale, la position de Kant,  est encore plus complexe qu’il n’y paraît ici… ».

[212]E. Kant, Critique de la raison pure, Introduction, Trad. Et présentation A. Renaut, G-F 2001p.  95 III. 29

[213]E. Kant, Métaphysique des moeurs , Trad. J.Masson et O Masson T 3. Derniers écrits , op. cité, p. 481 -482 remarque au paragraphe.

[214]E. Kant, Métaphysiques des mœurs. I Fondation, introduction, Trad. A. Renaut, op. cité, p. 101 AK 424.

[215]E. Kant, Critique de la raison pratique , Trad. L. Ferry et H. Wismann T 2s Ed F. Alquié. Gallimard,. 1985p.  689 V. 66.

[216]E. Kant, Métaphysique des moeurs, Trad. J.Masson et O Masson , op. cité, p. 481-482 remarque au paragraphe E VI 233.

[217]Telle paraît d’ailleurs devoir être l’opinion majoritaire sur ce point. Voir notamment F. Marty La naissance de la métaphysique chez Kant, Beauchesne 1980, p. 244 ou A. Tosel  Kant révolutionnaire,  Puf 1988 qui justifierait cette différence de la manière suivante « la législation jurdique met entre parenthèses la réalité des intérêts pragmatiques qui déterminent l’action pour ne s’intéresser qu’à la conformité ou non-conformité d’une action avec la loi…La législation morale, en revanche, est celle par laquelle l’action est accomplie pour obéir à la loi, par respect pour la loi… », p. 42.

[218]E. Kant, Leçons d’éthique , Trad. Luc Langlois, op. cité, p. 171.

[219]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu , Trad. Alain Renaut , op. cité, p. 231, VII 389.

[220]S. Goyard-Fabre, La philosophie du droit de Kant, Vrin 1996, p. 53.

[221]E. Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique T 2 œuvres complètes Ed F. Alquié, Trad. L. Ferry Gallimard,. 1985p.  188, VIII 17.

[222]E. Kant, Lettre à M Herz 21/02/1772. T 1. Ed F. Alquié,  Trad. J. Rivelaygue,  Gallimard 1980, p. 692.

[223]E. Kant,  Conjectures sur le commencement de l’histoire humaine, Trad. L. Ferry et H. Wismann, T 2 œuvres complètes, Ed. F. Alquié, Gallimard 1985, p. 511. VIII. 115.

[224]E. Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique , op. cité, p. 200.

[225]E. Kant, Projet de paix perpétuelle , Trad. H. Wismann ,T. 3  op. cité, p. 362 VIII. 368.

[226]E. Kant, Sur le lieu commun, il se peut que ce soit juste en théorie mais en pratique cela ne vaut point,  Trad. L. Ferry T 3. Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard 1986, p. 294 VIII 309.

[227]E. Kant, Idée d’une histoire universelle au point de vue cosmopolitique, op. cité, p.  187.

[228]E. Kant, Conjectures sur le commencement de l’histoire humaine , Trad. L. Ferry et H. Wismann T 2 œuvres complètes, Ed. F. Alquié, Gallimard, 1985, p. 504 VIII. 110.

[229]Ibid, p. 503 VIII. 109.

[230]Ibid, p. 506. VIII. 112.

[231]Ibid, p. 513. VIII. 118.

[232]Ibid, p. 508 VIII. 113.

[233]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Le droit public, Trad. A. Renaut , op. cité, p. 140.

[234]Ibid, p. 138.

[235]A. Tosel, op. cité, p. 14.

[236]E. Kant, Réponse à la question : Qu'est-ce que les Lumières ? ,T 2 œuvres complètes, Ed F. Alquié, Trad. H. Wismann, Gallimard 1985, p. 214, VIII 30.

[237]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, op. cité, p. 131 § 47 316.

[238]E. Kant, Sur le lieu commun, il se peut que ce soit juste en théorie mais en pratique cela ne vaut point , Trad. L. Ferry T 3, Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard 1986, p. 279 VIII 297.

[239]E. Kant, Projet de paix perpétuelle , op. cité,T. 3 œuvres complètes, p. 359 VIII. 365.

[240]E. Kant, Projet de paix perpétuelle, op. cité, p. 364 VIII 369.

[241]E. Kant, La religion dans les limites de la simple raison , op. cité, p. 19 VI. 7.

[242]« L’originalité de l’imagination (et non l’imitation) quand elle s’accorde aux concepts s’appelle le génie ; quand elle ne s’y accorde pas c’est l’exaltation… » E. Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique, Trad. M. Foucault, Vrin 6e édition 1991, p. 50.

[243]E. Kant, Critique de la faculté de juger ». Analytique du sublime, Trad. A. Renaut, G-F 1995, p. 293

[244]Ibid, p. 305.

[245]Il importe peut-être ici de reproduire partie de ce texte. Kant écrit notamment « On pourrait traduire le mot français « génie » par l’expression allemande : principe spirituel de l’individu car notre nation se laisse persuader que les Français ont un mot pour cela dans leur langue alors que nous n’en avons pas et que nous devons le leur emprunter…Si l’originalité exemplaire du talent est désignée par ce nom mystique c’est que celui qui le possède ne peut pas s’en expliquer les irruptions ou comprendre comment il en est venu à créer sans aucun apprentissage…Le monde au total, tire-t-il un profit particulier des grands génies parce qu’ils frayent souvent de nouveaux chemins et ouvrent de nouvelles perspectives ». E. Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique , Trad. M.Foucault, op. cité, p. 89 -90.

[246]E. Kant, Projet de paix perpétuelle , op. cité T. 3, p. 342 VIII. 351.

[247]E. Kant, Sur le lieu commun, il se peut que ce soit juste en théorie mais en pratique cela ne vaut point , op. cité, T. 3p.  282 VIII 300.

[248]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu. Le droit public, Trad. A.Renaut,, op. cité, Ip.  142 § 49 323.

[249]E. Kant, Critique de la raison pratique , Trad. F. Alquié T. 2 , op. cité, p. 701 V. 77.

[250]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A. Renaut , op. cité, p. 21 AK 234.

[251]Ibid,  Introd. Doct du droit § E, p. 18.

[252]Ibid, § E remarque, p. 21 AK 234.

[253]Eu égard à l’importance sans doute de cet exemple pour l’histoire future des relations franco-allemandes, il convient de le rappeler « Le domestique auquel, à la fin de l’année, le salaire qui lui est dû est payé dans une monnaie qui, entre temps s’est dévaluée, avec il laquelle il ne peut se procurer ce qu’il pouvait acquérir pour cette même somme lors de la conclusion du contrat, ne peut, au sujet de cette valeur numéraire identique mais d’un pouvoir d’achat différent, en appeler à son droit pour qu’on le dédommage mais il ne lui est possible au fond que de réclamer l’équité (une divinité muette qui ne peut être entendue devant un tribunal) : la raison en est que rien n’est défini à cet égard dans le contrat et qu’un juge ne peut se prononcer selon des conditions indéterminées…Il en résulte ainsi qu’un tribunal de l’équité …Contient en lui une contradiction. C’est uniquement là où il s’agit des droits propres du juge et concernant sa personne qu’il a le droit et le devoir de prêter l’oreille à l’équité…» E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, Trad. A.Renaut G-F 1994 appendice à la doctrine du droit. p 21. Il faut rappeler que sur ce point, le droit civil Français adopta pendant très longtemps une telle position. Depuis une ordonnance de 1958, les clauses dites d’indexation sont désormais autorisées à la condition que les indices choisis pour permettre de faire évoluer les prix correspondent à l’objet du contrat.

[254]O. Hoffe, Principes du droit, Trad. J-C Merle, Cerf 1995, p. 47

[255]Ainsi Kant prend-il cet exemple pour justifier sa « théorie » : « un prêtre est tenu de s’adresser à ses catéchumènes et à sa paroisse suivant le symbole de l’Eglise qu’il sert car c’est à cette condition qu’il a été engagé. Mais en tant que savant, il a toute liberté et même la mission de communiquer au public toutes ses réflexions soigneusement pesées et bien intentionnées sur ce qu’il y a d’erroné dans ce symbole ainsi que des propositions en vue d’une meilleure organisation des affaires religieuses et ecclésiastiques » E. Kant,  Réponse à la question : Qu'est-ce que les Lumières ?, T 2 œuvres complètes Ed F. Alquié, Trad. H, Wismann, Gallimard 1985, p.  212 VIII. 38.

[256]E. Kant, Réponse à la question : Qu'est-ce que les Lumières ? T 2 œuvres complètes , Ed F. Alquié,  Trad. H; Wismann, Gallimard 1985, p. 211 VIII. 37.

[257] E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, op. cité, p.  148-149.

[258]Ibid, p.  130.

[259] A. Tosel, op cité, p. 68.

[260]E. Kant, Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit, op. cité, p. 160 § 49 337.

[261]E. Kant,  Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, op. cité, p. 154 § 49 333.

[262]Nous avons vu notamment que dans ses cours d’Ethique, Kant utilise les mêmes arguments que ceux qui seront évoqués par Constant dans sa brochure.

[263]Après avoir rappelé qu’il a pris connaissance de ce texte dans un article écrit en 1797 Kant,  devait en effet écrire en note de bas de page, ce qui était peu courant chez lui : « j’admets que j’ai bien dit cela quelque part mais je ne peux plus aujourd’hui me rappeler où…. ». E. Kant, Sur un prétendu droit de mentir par humanité, , Trad. L. Ferry, T. 3. Derniers écrits, Ed F. Alquié, Gallimard, 1986, p. 435 VIII 425.

[264]Voir notamment les propos d’Alain Boyer sur le sujet. Il montre, à juste titre, le caractère essentiel de cette controverse pour la pensée contemporaine . Ainsi A. Boyer se demande-t-il si, plutôt que d’aller dans le sens de Kant, , il ne vaudrait pas mieux « dans chaque cas consulter sa conscience, au risque d’errer, délibérer en confrontant principes et intuitions plutôt que de s’en remettre à la supposée inflexible loi morale universelle en soi ? ». A. Boyer  Hors du temps. Un essai sur Kant, Vrin 2001, p. 249.

[265]B. Constant, Des réactions politiques in Cours de politique constitutionnelle. Tome 3, Planchet Paris 1820, p.98.

[266]Ibid, p. 98.

[267]A-M. Guillaume Mal,mensonge et mauvaise foi. Une lecture de Kant, , Presses universitaires de Namur 1995, p.477.

[268]Ibidem.

[269]Ibidem.

[270]C’est notamment la position d’A. Renaut qu’il développe en note 24 p 189 in E. Kant, Métaphysique des mœurs. I Fondation, introduction, Trad. A. Renaut G-F 1994. C’est également le point de vue de J-B Barni qui publie ce passage de Kant dans un petit recueil très instructif qui reprend l’essentiel des textes des deux auteurs à l’origine de la polémique et intitulé Du droit de mentir  Mille et Une nuits. 2003, Trad. J-B Barni, p. 13

[271]A. Boyer Hors du temps. Un essai sur Kant , op. cité, p. 247

[272]B. Constant considérait que ceux qui avaient soutenu que la vérité était dangereuse avaient commis un « blasphème » car ils avaient ainsi porté « une terrible accusation contre la providence qui avait mis au rang des besoins de l’homme la recherche de la vérité ». B. Constant, Principes de politique (Version 1806-1810), op. cité,  p 3

[273]B. Constant. Des réactions politiques , op. cité, p. 92.

[274]Ibid, p. 38.

[275]P. Raynaud dans la préface du texte de Constant intitulé De la force du gouvernement actuel et de la nécessité de s’y rallier Flammarion 1988, p. 25.

[276]B. Constant, Texte tiré Des réactions politiques chapitre VIII. « Des principes » 1796 Extrait du droit de mentir, op. cité, p. 20.

[277]Ibidem.

[278]B. Constant, Des réactions politiques in Cours de politique constitutionnelle. Tome 3 Planchet Paris 1820, p. 92, p. 97 et p. 100-101.

[279]E. Kant, Sur un prétendu droit de mentir par humanité , Trad. L.Ferry, op. cité, p. 439 VIII 428.

[280]Ibid, p. 440 VIII 429.

[281]Ibid, p. 436 VIII 426.

[282]Ibid, p.  441 VIII 430.

[283]Ibid, p. 438VIII 429.

[284]Ibid, p. 437 VIII 426.

[285]Ibid, p. 441.

[286]E. Kant, Sur un prétendu droit de mentir par humanité , Trad. L. Ferry T. 3 Derniers écrits Ed F. Alquié, Gallimard, 1986 p. 435 VIII 425.

[287]A-M. Guillaume, op. cité, p. 477.

[288]J-J. Rousseau, Rêveries du promeneur solitaire. Première promenade, G- F p 53 « C’est ainsi que le manque de droiture et de franchise en toutes choses sont des crimes affreux dans le monde et je paraîtrais à mes contemporains méchants et féroce que je n’aurai à leurs yeux d’autres crimes que de n’être pas faux et perfide comme eux».

[289]L'Emile, IV. Oeuvres complètes, p. 497.

[290]Rêveries du promeneur solitaire , op. cité, p. 92.

[291]Jean Denis Bredin Sieyès la clé de la révolution française, Ed De fallois, Paris 1988, p. 287.

[292]« Tous ceux qui ont lu des mémoires écrits par des gentilshommes du XVIIe siècle ont été frappés par leur insistance sur le rôle important de l’amitié, sentiment qui apparaît constamment au fil des lignes » La noblesse en liberté. XVIe-XVIIe siècle. Presses universitaires de Rennes 2004 p 173 « L’amitié est un moyen de mobilisation, un ciment, quelquefois un but, qui donne un sens à l’action de ces gentilshommes baroques mais elle n’est souvent qu’un élément de choix et elle se mêle à d’autres valeurs » La noblesse en liberté. XVIe-XVIIe siècle. Presses universitaires de Rennes 2004p.  181.

[293]  Il faut en effet lire l’éthique à Nicomaque dans le rapport qu’elle noue entre vérité et amitié dans les deux passages suivant qui doivent impérativement être liés selon nous à savoir Éthique à Nicomaque, I 1096 a 15 et IX 1171 b 5 .

[294]A. Boyer Hors du temps. Un essai sur Kant, op. cité , p. 258.

[295]Les rapports tumultueux qu’il eut avec cette femme autoritaire que fut G. de Staël - et dont son journal intime nous informe - pourraient peut-être ici témoigner de ce trait de caractère de l’auteur d’Adolphe.

[296] B. Constant, Adolphe édition établie, présentée et annotée par B. Didier, Le Livre de poche 1988, p. 32.

[297]Cette opposition entre les deux hommes semble également avoir été relevée par A-M. Guillaume dans son travail sur le sujet et intitulé Mal,mensonge et mauvaise foi. Une lecture de Kant, Presses universitaires de Namur 1995, p. 477.

[298]E. Kant, Sur un prétendu droit de mentir par humanité , Trad. L.Ferry op. cité , p. 437 VIII 426.

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