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mardi, 07 juin 2011

La justice comme limitéité.

Ci-dessous, extrait d'une conférence faite à Aix en Provence en Aout 2006 qui fait le lien entre la notion de justice et celle de limite....Bonne lecture pour ceux que ces questions intéressent...




Résumé et introduction
La tâche du philosophe politique et du droit est de réfléchir sur les fondements du droit, de la loi ou de la politique. Il y a deux droits : l'idéal et le "réel" ou droit "positif". Notre propos n'est pas , dans cet article, d'interroger le droit tel qu'il est mais de l'envisager tel qu'il devrait être. Cet idéal constitue un horizon à dessiner pour un droit qui semble ne plus  vouloir exister que pour lui-même en n'ayant aucune fin ou en les masquant à lui-même et/ou aux autres.
Notre projet , dans ce texte, est de soutenir que  la fondation idéale du droit ne peut être autre que la justice et notre idée est de définir celle-ci comme limitéité. La limitéité s’entend comme le point focal à partir de quoi se légitime l’idée de limite. Nous nous proposerons donc de définir plus en détail ce point- concept de limitéité. Les raisons qui nous ont conduit à considérer que ce terme est le plus adéquat qui soit(selon nous) pour définir l‘idée de justice sont doubles : a) Le "droit" positif dans sa structure même paraît nous conforter sur son existence et sa nature de fondement indépassable. b)De plus- surtout pour ce qui concerne notre propos dans le présent texte - cette définition permet de réunir les deux conceptions majoritaires aujourd’hui en philosophie du droit et de la justice d’Europe continentale :le positivisme et les théories rawlsiennes et post-rawlsiennes.
Or nous pensons qu'il est difficile de saisir la réalité "effective" et "ontologique" du droit sans interroger et les juristes et les philosophes qui doivent réapprendre à communiquer autour d'une philosophie politique et juridique enfin décidée à renouer des liens avec les non-philosophes. Nous considérons de plus, que notre "ultra-modernité"( selon le mot de Y C Zarka) (1) est effectivement en crise car elle rejette à la fois la conception éculée du prétendu contrat social hérité des lumières mais également parce qu'elle n'adhère pas plus ( à tort ou à raison mais il est difficile de convaincre autrui que l'héritier désigné est le juste dirigeant si autrui n'y croit pas)  au fondement de la souveraineté sur la logique de l'héritage. Elle est en crise car elle recherche un méta-fondement légitime pour fonder les concepts essentiels du politique - la justice étant l'un d'eux- (si ce n'est le premier sans doute).
En conséquence, il nous faut donc trouver un fondement au fondement et celui-ci ne peut être que l'accord réel - non fantasmé- des plus avertis sur le sujet aussi divers que soient ces avis.
De ce fait,nous examinerons les théories aujourd'hui dominantes chez les juristes et les philosophes(positivisme et post-rawlsisme) sous l’angle de leur permanence, mais aussi de leurs atouts et de leurs manques et nous rechercherons surtout le point convergent autour duquel il paraît envisageable de les réunir sans les convertir de "force". 
En effet, la définition de la justice que nous proposons se construit à partir des atouts et des manques de ces théories mais surtout à partir de ce sur quoi nul ne peut douter lorsqu'il évoque l'idée de justice, ce même si cet accord repose sur de trés faibles bases ( mais rien ne dit que la justice ne soit pas un fil trés faible et trés tenu, aussi fragile que l'est une vie d'homme peut-être qui sait. Sa "force" d'ailleurs réside peut-être dans cette fragilité là  ?) .
Nous placerons ensuite la théorie proposée sous le « feu » de la lecture croisée avantages/inconvénients, comme nous l’avons fait, pour les deux théories opposées et dominantes. Nous verrons notamment que la doctrine de la justice comme limitéité n’exclut pas l’idée de justice distributive, d’équité ou d’égalité, de liberté ou de solidarité. Elle considère seulement que les idées en question sont soit des conséquences de la définition proposée, soit des concepts proches de l’idée de justice mais distincts de celle-ci. En conclusion, nous insisterons sur le fait que,  tout ayant sa limite, et la justice étant ce qui permet de juger la limite de tout,  celle-ci doit se juger elle-même et est limitée.  En conséquence, nul ne doit vouloir être juste à l’excès car un tel excès détruit l’idée même de justice.

I) Permanence, avantages et inconvénients des deux courants dominants.
A) Avantages et inconvénients des théories positivistes
De nombreux philosophes contemporains mais aussi quelques juristes critiquent le positivisme juridique(1a). Ces critiques sont fondées. Notre propos n’est donc pas ici de défendre les thèses positivistes mais de les écouter. En effet, ces thèses sont respectables. Elles présentent surtout de réels avantages qui ne doivent pas être oubliés. Si nous nous dispensons de cette écoute, nous risquons en effet d'une part de faire le "lit" d'adversaires plus redoutables que  les partisans de cette doctrine qui est légitime en quelques points et d'autre part et surtout de "faire l'impasse" sur les raisons historiques profondes ( la réaction à l'absolutisme d'un Filmer ou du décisionisme ambigu d'un C. Schmitt étant une de ces raisons) qui ont motivé l'émergence d'une telle théorie en oubliant également d'interroger par la même les vraies/fausses raisons invoquées par les adversaires démaguogues de cette doctrine qui ont été brutalement écartés  et donc faussement peut-être. Ce sont donc les  avantages du positivisme qu’il nous faut exposer avant que d’étudier les inconvénients de cette théorie. Mais auparavant, il importe de dire quelques mots, sans souci d’exhaustivité, le concernant.
Le positivisme s’est véritablement affirmé comme doctrine dominante chez les juristes d'Europe continentale au XIX (en Allemagne et en France avec l'école de l'exégèse qui lui ressemble en bien des points)  puis surtout au XXème siècle. Différents auteurs le représentent et les plus fameux sont aujourd'hui Hans Kelsen ou Carré de Malberg(2). Des positivistes français plus modérés ont  également soutenu cette doctrine  H. Motulsky (3) mais également des italiens comme N. Bobbio notamment.
Malgré leurs spécificités, ces doctrines présentent un point commun : elles placent la loi au centre du droit (4). Pour le positiviste juridique, l’essentiel du  droit est  la loi. Ces auteurs se dénomment ainsi positivistes car ce qui les intéresse c’est le « droit positif », c’est-à-dire comme l’écrivaient les juristes français J. Ghestin et G. Goubeaux : « (le) droit appliqué effectivement à un moment donné dans un pays donné » (5). Ils ont des points communs avec les positivistes de l’école de Vienne(6), notamment  dans leur désir de proposer une approche scientifique du droit et leur rejet de toute métaphysique. Mais il est juste de ne pas tout à fait confondre les deux philosophies car elles ne poursuivent pas les mêmes fins.(7)
Les positivistes se caractérisent par le fait, entre autres, que les spéculations sur ce qui est juste ou ne l’est pas, ne les intéressent pas (en tout état de cause lorsqu'il s'agit de s'interroger sur l'être du droit, son "ontologie") . Comme le rappelle Kelsen, pour le positiviste : «  une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu » mais «  parce qu’elle est créée d’une certaine façon et plus précisément en dernière analyse, d’une façon qui est déterminée par une norme fondamentale, norme supposée» (7a). C’est donc la forme, non le fond, qui distingue le droit des autres concepts approchant pour le positiviste.
1) Les avantages de ces théories sont liées à ce formalisme positiviste. En effet  a) Ces doctrines sont « positives » en ce sens qu’elles étudient le droit, non pas tel qu’il devrait être mais tel qu’il est effectivement. Le positivisme croit à la connaissance « utile » et en ce sens, il est « cartésien » (8). Ce goût pour la connaissance utile est particulièrement affirmé chez les juristes qui recherchent avant tout l’efficacité et reprochent aux philosophes de ne pas leur offrir des pensées « opérationnelles », immédiatement utilisables pour leur pratique quotidienne.(9). De plus, il peut dans de nombreuses situations nous guérir d 'un idéalisme salutaire le concernant et cette crainte de l'idéalisme est sans nul doute essentielle pour le positiviste et nul ne doit le blâmer à cet effet . b)  Malgré cela, le second - et le plus essentiel - des avantages de la philosophie positiviste reste cependant son souci appréciable de neutralité axiologique.
Le positivisme juridique s’est construit contre les philosophies du droit qui confondaient,selon lui,  philosophie et idéologie, droit et politique. Il avait à son origine pour projet de lutter contre les visions trop marquées du droit . Kelsen écrivait d’ailleurs en préface de sa grande oeuvre, dans l‘Allemagne de mai 1934,  que le droit « pur » s’entendait selon lui comme : « épuré de toute idéologie politique ». (10).
Une doctrine qui recherche ainsi , et qui prétend trouver, le moyen de rendre le droit plus neutre ne peut être méprisée. Surtout, lorsque l’on tient compte du fait que, pour la majeure partie d’entre nous, les concepts de justice et d’impartialité entretiennent des liens étroits .
Le reproche le plus grave que l’on puisse d’ailleurs faire à une justice serait sa partialité. Nul ne peut donc faire grief à Kelsen de son souci de neutralité, surtout pour qui connaît les circonstances politiques dans lesquelles il fut amené à réfléchir au droit et les adversaires peu reluisants qui furent les siens. L’ambition de neutralité kelsenienne donne une valeur inestimable aux travaux de ce dernier. Cependant, cette thèse ne nous convainc qu'à moitié et nous souscrirons aux différentes critiques qui sont adressées au positivisme.

2)En effet des critiques,selon nous décisives, peuvent être formulées à l’encontre de cette doctrine. a)le premier inconvénient de cette théorie est que, pour clarifier le concept de droit, il lui a fallut appauvrir celui-ci (11). Droit positif et loi ne peuvent être confondus. Dans l'esprit de tout juriste, le concept de droit est plus énigmatique, plus subtil que celui de loi, sans doute y attache-t-il un souci de "droiture" mais également certaines coutumes,  ce qui se fait ou se dit "au palais", l'équité. La jurisprudence, la doctrine juridique, les interprétations dominantes constituent donc tout autant le "droit positif" que la loi. De même, les représentations dominantes qui se font jour à un moment donné dans une société contribuent-elles à la formation de ce droit. Le positivisme s’égare donc dans la définition du concept essentiel qui fait l'objet de son approche "scientifique" (12) . Un positivisme éclairé qui pousse son analyse sur le sujet admet d'ailleurs - tel Bobbio notamment - que lorsque deux lois se contredisent, c'est la solution la plus juste que doit rechercher le juge pour surmonter cette contradiction. Il admet donc  que le droit ne peut pas être tout à fait coupé du juste et que le jugement reste essentiel pour la mise en oeuvre de celui-ci.(12a)   
De plus, outre l’erreur épistémologique à laquelle la démarche positiviste conduit, la réduction opérée par ce dernier entre droit et loi est d’autant plus dommageable qu’elle risque de transformer le juriste en exécutant. Elle peuvent confiner ce professionnel dans un simple savoir d‘expérience, l‘écarter peu à peu de ce statut « d‘homme de l‘art » tel que le concevait Aristote qui pensait que « ceux qui se conduisent par les règles de l’art sont plus éclairés et plus sages que ceux qui ne suivent que l’expérience seule » car selon lui, celle-ci  : «nous apprend simplement que la chose est mais elle ne nous dit pas le pourquoi des choses »(13).
Le positivisme pose donc problème. Il risque par trop, d'éloigner le juriste du « pourquoi » du droit. L. Strauss avait indéniablement raison sur ce point.(13a). En agissant  de la sorte, une telle doctrine peut avoir pour effet de le rendre dans l'incapacité de faire son "métier" sereinement lorsqu'il devient pour lui nécessaire d'interpréter" les textes contradictoires ou inadaptés qui sont moins rares qu'on le prétend. Pour certains juristes, il aurait même des effets plus périlleux encore. Faisant état d'un certain désaroi, un professeur de droit, écrivait sans détour à son sujet récemment : « à force de décrire le juge comme un serviteur servile de dispositions légales directement applicables aux circonstance de fait et qu’il se contenterait de suivre à a la lettre, l’idéologie contemporaine ( le positivisme) a engendré des juges qui peuvent se réfugier derrière la lettre de la loi pour renoncer à toute analogie, à toute interprétation voire à toute recherche de justice. Encore n’adoptent-ils cette attitude que de façon intermittente lorsque les circonstances ne les conduisent pas à se libérer purement et simplement de la loi(sic !)… S’il faut appeler positivisme la tendance à voir dans le droit des réponses et non des questions…Il n’a pas seulement envahi le discours des juges et celui des praticiens, auxiliaires de justice…Il a investi l’enseignement de la théorie juridique » (13b)
b)  Outre les inconvénients, sus indiqués, le deuxième inconvénient du positivisme est sa naïveté (14). Il est naïf en effet de vouloir prétendre couper la philosophie du droit de la philosophie politique. Les conceptions politiques sont toujours sous-jacentes et les taire ne les fait pas disparaître. Cette « taisance » est au mieux une volonté d’éviter l’affrontement qui peut être signe de faiblesse. De plus en contraignant les juristes à oublier la justice, elle leur interdit une recherche sur un thème pourtant fécond pour les aider «  au soin d’eux-mêmes ». De même, cette coupure ainsi créée entre philosophie du droit et philosophie politique risque-t-elle d'être pénalisante épistémologiquement parlant car le détour par le politique peut tout autant nous aider à comprendre le droit. Une telle neutralité est  également illusoire car le noyau dur de cette philosophie du droit n’est, en effet, pas une « ignorance du fait politique » mais une conviction étatiste - voire technocratique -doublée d’une indéniable nomophilie qui sont-elles-mêmes des projets politiques. Enfin, sous couvert d'une opposition à un certain décisionisme proche de celui de C Schmitt, le positivisme reproduit les mêmes inconvénients de cette doctrine du droit si pauvre. Elle ne voit le droit que sous un angle " technique", coupé de ses fins, de sa nature profonde. Elle ne le pense qu'en termes 'd'instrument" (14a). c) En troisième lieu, le dernier inconvénient de ces doctrines est qu’elles affaiblissent le jugement qui vient à occuper une place secondaire par rapport à l‘interprétation. Or il est périlleux de vouloir affaiblir une telle qualité car le bon jugement est l’Accessoire de la vertu ( au sens grec d’Arété, ou d’excellence aristotélicienne)(15). Il est également l’auxiliaire incontournable de ce que les modernes appelaient le « libre-arbitre »(16), lui-même si nécessaire au bonheur de la cité et de l’individu( 17) car il est difficile de fonder une cité heureuse si ses membres ont perdu le sens du juste or ce sens se gagne aussi par un exercice régulier, comme le stagirite nous l'a justement enseigné.
En conséquence, malgré des atouts et le fait, qu'outre ceux indiqués, le positivisme  présente d’indiscutables inconvénients et il appelle donc un dépassement nécessaire.
Nous pouvons toutefois profiter de notre analyse afin de nous interroger sur la raison de la pénétration et du « règne » quasi sans partage du positivisme dans les milieux juridiques d’Europe continentale contemporains .
Sans prétendre épuiser un tel sujet, nous pouvons hasarder ici que les motifs de cette domination sont doubles, selon nous : a) ils sont historiques. Les idées étatistes et « nomophiles », elles-mêmes fondatrices du positivisme, ont toujours exercé un attrait dans nos pays. (18). Les peuples du bloc « Romano-germanique » ignorent  la distinction anglo-saxonne:  common law et équity.(19) Dans ces pays, la Loi a toujours eu une influence conséquente et le positivisme n’a fait que traduire ce courant historiquement majoritaire. De plus, comme le notait fort justement S. Goyard Fabre, le positivisme possède indéniablement un aspect « techniciste » qui lui confère une proximité avec notre «air du temps », fort soucieux -du moins en apparence - de technicité . Cet aspect « formel » peut expliquer son succès (20). b) Mais des motifs plus institutionnels peuvent également expliquer l’emprise contemporaine du positivisme chez les juristes. Par sa « simplicité », l’efficacité dont il  a su faire preuve, il s’adapte fort bien à une société fortement hiérarchisée et éprise du souci du « résultat ». Ce goût du « résultat » et de la « bonne gestion » sont jugés indispensables et/ou  nécessaires dans un système qui s’est massifié à ses deux extrémités : en aval, dans les universités de droit et en amont dans les Palais de justice.(21). c) enfin, cette doctrine rappelle les liens forts qui unissent et doivent unir le droit et la loi. Les juristes responsables ne l'ignorent pas . Il sont justement attachés à "l'état de droit" que la loi symbolise pour une grande part en effet. Pourtant malgré ces succès et ses avantages, le positivisme a peu pénétré la sphère  des philosophes. Ceux-ci paraissent « bouder » une telle philosophie pour l’essentiel. Ce qui fait plutôt débat aujourd’hui en philosophie politique et juridique s’articule autour  des doctrines dites post-rawlsiennes ou post-welfaristes. Il importe, comme les thèses positivistes, de les présenter sous l‘angle de leurs avantages et de leurs inconvénients.        

B) Avantages et inconvénients des théories rawlsiennes,post-rawlsiennes ou post-welfaristes
Par « post-rawlsisme » , nous entendons l’ensemble des théories « contemporaines » anglo-saxonnes qui, de Nozick à Sandel ou  Walzer se proposent de définir le terme de « justice » (22). Dans l’ouvrage qu’il a consacré à ces thèses, W. Kymlicka note les désaccords de celles-ci et les difficultés liées à ces dissensions.(23) Il remarque cependant un point de convergence entre chacune de ces doctrines : leur souci pour l’égalité.(24)
Cette commune aspiration est sans doute le propre de pensées d’un temps « démocratique »( au sens tocquevillien du terme). Il ne s‘agit pas ici de la contester mais de rappeler que, selon nous, un lien plus fort unit les thèses contemporaines sur la justice : leur commune opposition au positivisme juridique(25). Certes leur adversaire premier (surtout celui des rawlsiens) reste l’utilitarisme, mais si celui-ci est mis en avant, c’est parce qu’il demeure le problème majeur des anglo-saxons sur le sujet . Ceux-ci « souffrent », en effet,  beaucoup moins que nous du positivisme juridique.(26) Cependant, l’utilitariste n’est pas leur seul opposant. Le positivisme les gêne et elles le perturbent par sa "technicité" peut-être. Aussi l'attaquent-elles en « son cœur même » en remettant en cause la prétention majeure qui était la sienne de vouloir exclure le juste de la sphère du droit.(27)
De ce fait, ces théories recentrent le débat vers son centre. Elles s’interrogent sur que nous avions oublié ,l’idée de justice, et ce faisant elles présentent ainsi des avantages indéniables par rapport au postivisme .

1) L’avantage premier des doctrines rawlsiennes et post-rawlsiennes est donc bien celui-ci : remettre l’essentiel ( la justice) à sa place, la première dans l'étude de toute philosophie politique et juridique. En procédant de la sorte, ces philosophies redonnent ainsi au droit ( tel qu'il devrait être en tous les cas) sa véritable nature : celui de devoir demeurer un moyen au service d’une fin autre que lui-même et cette fin, elles tentent de la redécouvrir à la lumière de notre histoire et de leurs analyses.  Mais cet avantage n’exclut pas quelques inconvénients .

2) Inconvénients de ces doctrines : a) le  premier d’entre eux reste leur absence de neutralité axiologique . Le but proposé par celles-ci est en effet de proposer une définition de la justice. Or curieusement,dès qu’une recherche de définition s’opère sur ce terme, les querelles et les oppositions surgissent  et avec elles les définitions opposées, donc partiales pour celui qui s‘oppose. La justice est un sujet de débat on ne peut plus  délicat. Il impose la prudence et cette sensibilité que nous éprouvons tous à l’égard de toute définition de ce terme explique sans doute les raisons pour lesquelles les positivistes ont souhaité exclure la discussion sur celle-ci du débat juridique.
Ainsi ce qui était l’avantage de ces doctrines ( leur recentrage autour du vrai centre) devient un inconvénient ( sans doute parce qu'en recentrant justement le débat, ellles risquent de faire passer la justice pour un centre. Or ce concept n'a pas la fixité ou la centralité du centre car, comme nous le verrons  la justice telle que nous allons la définir est  partout, donc nulle part à la fois présente et absente). b) le second inconvénient réside sans doute dans le fait que ces différentes doctrines, qui s’opposent entre elles, donnent une apparence d'indécision  que l’essentiel des juristes récuse par un souci - pas toujours fondé mais souvent réel - d'efficacité pragmatique. Or il est difficile aujourd'hui de penser une philosophie du droit sans à tout le moins tenter de convaincre les juristes et re-créer avec eux un pont qui pourrait être salutaire et au droit et à la philosophie.
Nous le voyons donc les deux théories en question ne sont exemptes ni d’atouts ni d’inconvénients. Pourtant, elles sont aujourd’hui essentielles car majoritaires. De plus, leur importance a une autre cause : l’opposition qui est la leur renvoie à une querelle permanente sur le sujet et cette permanence ne doit pas nous laisser indifférents. 

C)Quelle permanence dans le débat qui oppose actuellement les rawlsiens et les positivistes ?
Cette controverse est nouvelle car,pour la première fois,le débat s’articule entre d’une part une loi sensée être élaborée scientifiquement et d’autre part une justice-projet-de-société, sans relation avec la nature, une raison sublimée, la religion ou une quelconque idéologie particulière. Mais la querelle est ancienne car elle reprend des débats constants sur le sujet.  Les grecs connurent, en effet, l’opposition entre sophistes  ( qui croyaient que la loi n’était qu’une convention ) et philosophes. Les uns croyaient en une justice naturelle alors que les autres la tenaient pour une pure convention (28). Les médiévaux,quant à eux, connurent l’opposition entre machiavéliens et  thomistes ou augustiniens. Les premiers ne croyaient pas en l’idée de justice et l’assimilaient à la force, les seconds avaient foi en une justice divine. Les modernes connurent enfin un débat (proche de celui qui partagea les juristes de la république de Weimar) entre les partisans du pouvoir absolu du monarque ou de l'exécutif et les "légalistes" représentés par les lumières et les partisans du droit naturel.
Le débat positivistes/rawlsiens s’inscrit manifestement au coeur de ce qui est permanent dans ces trois oppositions qui ont dominé leurs époques et c'est en ce sens qu'il n'est pas seulement contingent. Il est le signe d'un débat inhérent à l'idée même de justice qui semble susciter le fait qu'à chaque époque, des partisans d'une certaine idée du "juste" s'opposent à ceux qui croient plus à la force du "pouvoir" et veulent donc "exclure" du débat politique l'idée de justice par elle-même. Les rawlsiens et post-rawlsiens sont donc bien du côté de ceux qui « croient » en cette idée contre ceux qui refusent soit d‘y croire soit de l‘intégrer dans le champ du droit et lui préfèrent le "droit positif". Certes, les positivistes et Kelsen le premier nous disent le plus souvent qu'ils croient en l'idée de justice mais qu'ils entendent l'exclure du droit. Or une telle exclusion a pour effet de la nier et range donc bien les positivistes du côté de ceux qui "doutent" de l'existence du concept de justice.  Le débat est donc en quelque sorte "ancien". La différence, ou le progrès, réside  simplement peut-être ici dans le fait que la définition de la justice qui est proposée , est avec le temps, de plus  en plus épurée . Le « progrès » de la pensée, si il y a,  semble avoir favorisé la simplicité.
De tout ce qui a été indiqué, il paraît résulter que l’idée qui chemine semble bien être celle selon laquelle, a) si la justice pouvait être définie, elle ne pourrait l’être qu’en allant vers le plus de simplicité possible et b) si elle existait elle ne pourrait s‘imposer par la force car si tel était le cas, elle ne pourrait paraître juste.  Tel est  le projet qui est le nôtre,accentuer cette recherche de simplicité  et trouver une définition qui heurte le moins possible son opposé : telle pourrait être selon nous la justice comme limitéité qu’il convient de définir à présent.

II) La justice comme limitéité  
Les querelles d’idées sont toujours favorables mais elles finissent par être pénalisantes lorsqu’elles interdisent le débat plus qu’elles ne le favorisent. Or le dialogue ne peut s’instaurer lorsque chacun se refuse à entendre les arguments de l’autre. Telle paraît bien la situation actuelle - en  France à tout le moins - dans le domaine de la justice et M. Villey l’avait déjà noté en son temps.
Ce dernier chercha en effet à « donner et aux juristes et aux philosophes la part » de torts réciproques qui était la leur dans le divorce constaté entre leurs deux formes de savoir. Aussi s’il écrivit que «  définir les notions essentielles du droit, la fin du droit, les sources principales, la méthode…C’est une œuvre utile aux juristes sans laquelle ne peut fonctionner correctement la science du droit mais qui déborde la compétence des juristes proprement dit qui est du ressort des philosophes » (28a) ou encore s’il rajouta que «  le remède à l’état lamentable de la théorie générale du droit contemporaine, malgré l’expérience malheureuse des trois derniers siècles, nous l’attendons des philosophes " (28b), il ne put s’interdire d’écrire cependant :  «  Si notre théorie juridique nous paraît aujourd’hui fondée sur des principes incertains et inadéquats, s’il existe une crise du langage juridique actuel, ce fut l’effet d’une philosophie déficiente »(28c) ni s’empêcher de reprocher aux philosophes d’ignorer tout du droit.
Les mots furent un peu forts, ceci est certain. La philosophie est plus complexe que cela et moins déficiente que  Mr Villey l’écrivait. Les philosophes qui travaillent sur ces sujets n‘ignorent pas le droit et certains -tel J. F Kervegan- le rejoignent pour partie dans les analyses qu'il propose(28d) . De plus, il existe de remarquables théories sur le droit pensées par les juristes et qui sont de nature à aider les philosophes dans leurs analyses. Mais retenons de ce propos ce qu’il a de plus essentiel : pour poursuivre d’une autre manière, le débat sur la justice: il faut renouer les fils cassés du dialogue rompu entre les juristes et les philosophes. Or pour suivre ici, M Villey, et  tenter de recréer des liens, peut-être serait-il judicieux de repartir des avantages cumulés des théories qu’ils soutiennent. Pour ce faire, dégageons  les points de convergence des deux doctrines qui « séduisent » aujourd’hui le plus les philosophes ( le post-rawlsisme) et les juristes ( le positivisme) : quels sont-ils ?

A) Points de convergence entre positivisme et post-rawlsisme
Malgré leurs oppositions ces doctrines peuvent être rapprochées sur deux points : 1) leur « rousseauisme » mais un rousseauisme au sens du Rousseau du  Chapitre III  Livre I du contrat social (29). Pour ces deux doctrines, un point est en effet certain : la justice ou le droit ne peuvent s’assimiler à la force. Pour les rawlsiens ou post-rawlsiens ( même pour un auteur comme Nozick lorsqu’il évoque sa clause lockéenne)(30).
Une réserve sur ce point peut être opérée pour les positivistes. Pour eux en effet, un droit du plus fort reste un droit dès lors qu’il présente les caractéristiques formelles du droit.Mais, les positivistes seront alors d’accord avec Rousseau. La force ne se manifestera pas ici de manière « brute » ou « directe », elle s’exprimera sous les apparences d’une règle « générale et abstraite » en apparence impartiale. (30a)
Si nous poussons la logique de ce lien jusqu’au bout alors il est  donc indéniable qu’aucune définition de la justice ne sera possible si une personne se sent » « forcée »  ; si elle se sent contrainte dans son acceptation de ce qui est juste ou non pour elle.
2) Le second point commun de ces deux catégories de doctrines est moins discutable. Le deux admettent qu’il existe un lien indéniable entre le droit, la justice et l’idée de limite.En effet pour le rawlsien ou le post-rawlsien, la limite, ce qui n’est pas acceptable sera ce qu’il juge injuste. Les variations dépendront ici de la définition qu’ils entendent donner à l’idée de ce qu’est la justice. En revanche pour les positivistes, la limite à ne pas dépasser sera celle de la loi. Les uns tiennent l’illégitime pour la limite alors que les autres se retranchent derrière l’illégal mais tous deux tiennent l‘idée de limite pour essentielle.
Partant de ces deux points communs, il est peut-être possible de proposer une définition de la justice qui d’une part ne force pas les individus et d’autre part prenne en compte l’idée de limite. La question de la force paraît essentielle ici pour cette détermination d'un terme redoutable par lui-même.
La recherche soit de l'unanimité  soit du plus grand accord ( celui-ci pouvant peut-être s'opérer par la détermination du plus petit commun dénominateur à défaut) est requise en ce domaine plus qu’en n’importe quel autre selon nous. En effet, au nom de la justice : nous condamnons,  nous jugeons, nous culpabilisons, nous  emprisonnons, nous tuons ou déclarons la guerre à nos voisins. Si la justice n’est pas la force, il y a une force dans l’idée de justice et cette force ne doit pas être cumulée avec une autre qui viendrait en quelque sorte se superposer à elle. Cette "force" redoutable de la justice impose donc prudence extrême pour celui qui cherche à la définir.  De ce fait, ici plus qu’ailleurs les recherches d'harmonie restent nécessaires. Or il nous apparaît que la définition de la limitéité peut permettre de parvenir, si ce n'est à l'unanimité  à tout le moins à l'accord du plus grand nombre et ce même sur le plus petit point. Celui-ci, même s'il est minime, nous suffit s'il permet de trancher en toute impartialité dans les cas difficiles. Il est essentiel, s'il consacre un accord réel plus que fantasmé.

B) Définition de la limitéité
Il y a une idée de limite dans la justice, mais la justice ne peut être en soi la limite. L’idée de justice renvoie à une fondation qui justifie d’une part, pourquoi d‘aucuns sont autorisés à juger et d‘autres à légiférer et d’autre part, pourquoi ces lois et ces jugements ont force obligatoire. La justice est donc le fondement de quelque chose.
Dans l’idée de droit ou de justice, chacun s’accorde pour considérer qu’il existe toujours une limite.  En conséquence, si la justice est fondement elle ne peut être autre que ce « point focal » à partir duquel se justifie l’idée de limite. Or ce fondement n’a d’autre nom que limitéité.
La limitéité est un point  obscur ( ou destiné à le demeurer ?) à partir duquel se justifie  l’existence de limites pour les êtres, les concepts, les choses.
En la définissant de la sorte, il est difficile de la tenir pour un leurre car si le mot même de leurre existe c’est qu’il a une signification et s’il a une signification c’est qu’il est déterminable, limitable. Ceux même qui évoquent les leurres ne peuvent donc nier l’existence des limites or il faut bien quelque chose qui puisse caractériser et fonder ce qu’est la limite et pourquoi l’on parle d‘un tel terme. Ce quelque chose est la justice ou limitéité.
Partant de cette définition de la justice, comment dès lors savoir si une liberté est injuste ou s’il est fait un usage injuste de la liberté ?
Pour le savoir il faut envisager deux niveaux a) une vision « irritée » ou stricte de l’injustice nous poussera à considérer qu’il y a un usage injuste de la liberté lorsque celle-ci est utilisée au-delà des limites de ce concept ; lorsque l’on corrompt le terme et qu’il lui est fait perdre toute signification ( par exemple ici on utilise la liberté en niant même l’idée de ce terme pour autrui par exemple) ; b) une vision plus « tolérante » considérera qu’il y a usage injuste de la liberté si non seulement les limites du concept sont dépassées mais surtout si ce dépassement est telle que l’on fait perdre tout sens au mot, qu’il deviendra impossible par la suite de pouvoir fixer des limites à ce terme ou pour évaluer les éventuels dépassements de limites le concernant( par exemple si la corruption du terme est telle que si elle était acceptée il ne serait plus jamais possible de parler de liberté).
De même autre exemple, si l’on adopte la définition proposée : comment savoir si nous nous sommes comportés de manière injuste envers une personne ? Dans ce cas, il faut également choisir entre les deux options possibles a) si nous optons pour la vision « irritée », il faut se demande si les « contours » de cette personne, ce qu’elle est ont été ignorés ( par exemple, a-t-on nier sa singularité, ses désirs les plus légitimes?) , b) si nous choisissons  la version plus « tolérante », il faut simplement se demander si ce qui a été imposé à la « vctime » est de nature à rendre impossible toute détermination de ses limites propres  ou évaluer tout dépassement de limite à son égard ( par exemple cette négation rend elle impossible par la suite toute évaluation de sa personnalité dans le futur ?)

Cette définition proposée quelles sont les conséquences de celle-ci dans sa relation avec des concepts qui s’en rapproche ?

C) Conséquences de la définition proposée par rapport aux liens qu’entretient la justice avec des concepts proches. Elles sont au nombre de quatre  :

1)la conséquence du lien justice/égalité/liberté/solidarité. Cette définition ne prétend nullement remettre en cause des valeurs fondamentales telles que la liberté, la solidarité ou l’égalité. Elle ne prétend pas non plus remettre en cause toute idée de justice corrective ou distributive. Elle rappelle simplement que la liberté ou l’égalité ne doivent pas être confondues avec la justice. Il s’agit ici de concepts distincts dont les limites doivent être évaluées . La justice est donc ce qui nous autorise à nous demander si il a été ou non fait un usage juste de la liberté, de la solidarité ou de l’égalité mais elle est aussi ce qui nous autorise à juger l’usage juste de la « vérité », de l’amitié, etc.. Elle n'est ni la liberté, ni la solidarité, ni l'égalité qui sont des valeurs fortes mais distinctes de celle-ci.
2)La conséquence sur le lien justice/force. Le fait que la justice soit la limitéité explique en effet et la force qui s’attache à l’idée de justice  et le fait que celle-ci ne peut s‘assimiler par la force.  Nous dire que d’aucuns pourraient ignorer ce qui fonde l’idée de « limite » nous révulse car nous savons que celle-ci est à la fois ce qui nous préserve de l’autre et ce qui nous autorise à entrer en relation avec lui. Cette révulsion est à l’origine de la « force »  ou de l’importance que nous attachons au concept de justice.
Cependant, dans le même temps ce point « focal » est insaisissable. A notre crainte de le voir ignoré s’ajoute ainsi la peur que fait naître en nous l’incertitude qui s’attache à son objet.
Cette double peur ne peut que favoriser la violence qui naît de l’obscurité. Si tout ceci s’opère par la force, le cercle est rarement vertueux car la force crée la précipitation qui  favorise soit les méprises ( de notre part ou de celle de nos vis-à-vis), soit les individus qui prétendent l’incarner et en l’incarnant nous rassurer tout en nous gouvernant plus subtilement . Et ces faux amis tout comme ces méprises augmentent l’obscurité et ce à l’infini.   
3) La conséquence du lien justice/impartialité. La justice entretient des relations avec l’impartialité. Le fait qu’elle soit limitéité explique ce lien. L’impartialité qui est requise ici est une neutralité dans le respect des spécificités de chacun( être, concepts, choses), mais aussi dans le droit qui est le sien de se voir reconnaître une singularité et des limites propres à  fonder dans sa spécificité.
4) La conséquence du lien justice et savoir. Justice et vérité sont souvent liés. Lévinas le rappelait dans une phrase rassemblant nos intuitions sur ce point. Pour lui, « La justice est impossible à l’ignorant ».(30b) .En effet, si la justice est limitéité, pour prétendre être juste il faut nécessairement connaître la singularité des concepts ou des individus ou des situations pour pouvoir l’apprécier et la mettre en œuvre sans erreur…
Nous avons étudié les différentes doctrines précédentes sous l’angle de leurs avantages et inconvénients, qu’en est-il à présent de la théorie proposée ?

III) Avantages et critiques envisageables de la définition proposée
Quels sont les avantages et les inconvénients de la théorie proposée ?

A) Avantages de la doctrine
La théorie proposée présente,selon nous, les avantages cumulés des deux doctrines étudiées . En effet a) des doctrines rawlsiennes, il reprend cette idée que dans toute philosophie du droit , ce qui importe est de proposer une définition de ce qu’est la justice, pour permettre aux juristes de déterminer les fondements de leur pratique mais aussi pour prendre des décisions dans les cas difficiles, lorsque les textes se contredisent, etc... b) En revanche, des doctrines positivistes, celle proposée est parvenue,selon nous, à offrir une définition de la justice qui renoue avec l’impératif de neutralité axiologique. La limitéité en effet est dans cette doctrine, proposée, en tant que « point focal » qui fonde l’idée de limite. Mais le point focal reste encore indéterminé, il n’est pas « fermé ». De plus, la nature des limites qui s’originent à partir de lui ne sont pas précisées. Elles peuvent tout autant être naturelles, que conventionnelles ou individuelles ou les trois à la fois. Du point de vue de la neutralité, la définition ainsi proposée est d’ailleurs plus « neutre », nous paraît-il que les doctrines positivistes car celles-ci nous l’avons vu, postulent pour une définition du droit qui incline à une certaine vision technocratique de celui-ci.(31)
Il peut être alors reproché ainsi, en ne contentant qu’à moitié les deux de ne satisfaire totalement personne. Mais en fait, la définition de la justice comme limitéité ne prétend pas satisfaire chacune des doctrines « à moitié ». Elle prétend proposer une définition de l’idée de justice susceptible de concrétiser un accord réel sur ce thème. Elle abandonne ce que peut avoir de factice l'idée de contrat "social" et dans le même temps récuse le côté "autoritaire" des doctrines "décisionistes" ou "absolutistes" qui veulent déterminer le droit à partir de la conception que quelques uns se font de celui-ci. L’idée de limitéité ne remet pas en cause les postulats positivistes puisqu’elle a  pour projet de justifier la raison pour laquelle les hommes ressentent le besoin d’avoir des lois. Ils ressentent un tel besoin pour que ces lois mettent en « forme » l’idée de limitéité dont-ils pressentent la nécessité. De même pour les théories post-rawlsiennes ou rawlsiennes. Pourquoi les auteurs en question recherchent-ils à définir ce qu’est la justice et accordent-ils autant d’importance à ce terme ? Parce qu’ils pressentent que tout se fonde à partir de lui et qu'ils savent qu'à terme une société ne peut perdurer   si chacun trouve trop injuste ceux qui la gouvernent.  La limitéité permet peut-être alors de saisir ce que nous disait Anaximandre lorsque ce dernier écrivait :« tout ce qui est se maintient parce qu’aucun n’est l’illimité ; si un seul l’était, il détruirait tout… »(32). L’idée de limite est la condition du « maintien » et du tout et des parties. Elle permet à chacun de se penser en relation avec les autres ( autrement il n'y aurait pas des liens mais des fusions) et comme des "êtres"singuliers.

B) Inconvénients ou critiques possibles de la théorie proposée.
Plusieurs critiques ou objections peuvent être faites à la dite doctrine et il importe ici de reprendre quelques unes  de celles qui pourraient être formulées.

1)En premier lieu, il pourrait être fait reproche à cette doctrine d’être un retour au jus naturalisme. Mais une telle critique ne saurait prospérer ici car, comme nous l’avons indiqué, la limite n’est pas définie comme limite naturelle. La définition de la justice comme limitéité se propose au contraire de considérer qu’il est possible de distinguer trois grands types de limites :, naturelles, conventionnelles ou sociales( historico-coutumières) et de considérer que ce qui fait que l‘on tient que la limite est plutôt l‘une ou l‘autre n‘est rien d‘autre qu‘une croyance personnelle qu‘il convient de respecter voire d‘aider à se mettre en oeuvre.
Le régime idéal en ce domaine serait donc celui qui tiendrait compte de la possible existence de ces trois formes de limites et qui permettrait à chacune d’elles de vivre  et de s'exprimer en harmonie, acceptation et tolérance avec les autres.

2) Cette doctrine est-elle trop individualiste ou communautariste ou trop sociale ?
La doctrine proposée ne récuse ni l’individualisme, ni le communautarisme, ni le libéralisme ou le socialisme. Il s’agit pour elle de doctrines porteuses de croyances qui sont toutes par elles-mêmes éminemment respectables. EIle n’est cependant ni l’une ni l’autre car, selon elle, importe avant tout ce qui permet de fonder l’idée de limite. Donc, elle ne jugera en fonction de l’idée de justice que si elle estime par exemple que le communautarisme en question est ignorant des limites qui sont les siennes(version stricte) ou au contraire si le dit communautarisme remet en cause le principe même de la limitéité ( version plus « large »).

3) Peut-on reprocher à cette thèse d’être trop abstraite?
Une telle doctrine ne prétend pas, à ce stade tout le moins, proposer une philosophie pratique de la justice. Elle se contente de proposer un fondement à l’idée de justice et aux différentes conceptions de ce terme. Le fondement est, pourrait-on dire, ce qui « reste lorsque l’on a tout oublié » en d’autres termes. Il Est-ce vers quoi il importe de revenir lorsque l’on a le sentiment que les croyances qui sont les nôtres à un moment ne sont plus adaptées. Exemple : nous croyons que la loi seule doit compter mais nous nous trouvons à un moment où l’application de la loi nous paraît difficile. Nous recherchons alors dans les différentes conceptions » non neutres » proposées et nous nous rendons à l’évidence que nous ne parvenons pas à trancher entre chacune d’elles. Dans ce cas alors la doctrine ou la définition de la justice comme limitéité peut faire son office. En ce cas elle implique a)choix de l’option qui sera la nôtre (serons-nous large ou restrictif) puis b) détermination des différentes formes de limites (sociales, conventionnelles ou individuelles) que nous entendons mettre en œuvre.   

4) La définition ainsi proposée de la justice n’est-elle pas trop limitative ?
Tel pourrait être ele dernier reproche qui pourrait lui être fait. Cependant, une telle « limitation » dans la définition de la justice est indispensable selon nous eu égard à la « force » que peut avoir l’idée de justice au nom de laquelle nous pouvons aisément condamner autrui et qui implique, Aristote l’avait bien noté et mis en œuvre sur ce sujet , prudence la plus extrême.(33) 
Il ne s’agit pas ici de « contenter » telle ou telle philosophie mais simplement de faire en sorte que, l’usage du mot justice ne « force » personne,ni n'ait d'effet culpabilisant mais que celui-ci nous aide à juger ce qui convient pour nous, pour autrui et pour le tout, le cas échéant .

5) Cette définition ne remet-elle pas en cause la définition traditionnelle de la justice comme étant ce qui permet de rendre à chacun ce qui lui revient ? Nous ne le pensons pas. Ici aussi, comme pour les autres théories sur la justice évoquaient, la définition de la justice comme limitéité ne prétend pas remplacer cette définition. Elle prétend simplement se situer en amont de celle-ci, la justifier. En effet, elle explique la raison pour laquelle « il faut rendre à chacun ce qui lui revient ». Ce besoin naît en effet, lorsqu’un « trop » ou un « trop peu » a été constaté mais trop ou trop peu par rapport à quoi ? Par rapport justement à une limite ignorée ou une limitéité qui fonderait cette limite.
La défintion ainsi proposée est donc une définition-cause par opposition à la définition-effet traditionnellement proposée pour définir le terme.     


Conclusion :

La définition ainsi proposée de la justice comme limitéité, implique de plus amples développements. Il ne s’agissait ici que d’une présentation de cette théorie et,pour nous de montrer a) que celle-ci repose sur un accord réel entre ceux qui pensent le droit( la doctrine juridique), ceux qui doivent le fonder( les philosophes politiques) et ceux qui le pratiquent au quotidien ( les praticiens du droit), cet accord étant supérieur à de prétendus contrats originaires factices et fantasmés ; b) qu'elle se noue autour d'un terme qui permet à la fois l'épanouissement des singularités et la création des liens sociaux sans lesquels il ne peut y avoir de société.
D'autres éléments prouvent, selon nous, que cette limitéité est ce qui constitue le fondement du "juste" quelle que soit l'image que l'on se fait de ce concept(qu'il soit vu comme force,leurre ou réalité indépassable et subtile) . Notamment le fait que, quelle que soit la forme du droit ( autoritaire ou "juste") tout décret qui le compose ne peut se penser sans exception  ou sans loi qui le limite ou le particularise en divers points. Un "décisioniste" comme C. Scmitt fonde d'ailleurs lui-même son droit autoritaire sur l'exception( qui n'est rien d'autre que ce qui limite la loi)  et un Filmer utilise l'équité - qui la limite d'une autre manière - pour justifier sa doctrine de la monarchie absolue ; il croit en Dieu pour limiter les monarques et aux Ecritures pour fonder sa doctrine . Ceci démontre bien que la loi (ou l'autorité) elle-même qui est limite ( ou qui les fixe) a besoin d'être limitée par la Transcendance, l'exception, l'urgence, la nécessité, la force du peuple ou de l'ennemi ou d'autres lois et donc que tout, même les lois et les tyrans,  recèle ses propres limites et que se perdre c'est les oublier,les nier ou les confondre.
Mais l'étude de la structure du droit - bien qu'elle reste fondamentale- n'était pas notre objectif présent. Nous voulions, via le concept de justice ré-interroger cette "ultra-modernité" en crise, ré-interroger ses concepts clefs( la forte intuition rawlsienne aprés Strauss peut-être étant bien que celui de justice est la clef de toutes ces clefs).  L'idée de justice que nous proposons permet peut-être de "sortir" de celle-ci car si elle n'abandonne pas tout à fait  la "nomophilie" des lumières. Elle la réinterroge et en même temps tente de concilier celle-ci avec l'idée de loi limitée que les anciens nous proposaient.
Il importe simplement de ne pas oublier une autre leçon des anciens à ce stade de  l'exposé  de nos recherches. La justice étant ce qui fonde l'idée de limite, elle est donc  à elle-même sa propre limite  et a besoin elle aussi d'être limitée pour demeurer ce qu'elle est. Ceci explique peut-être ce caractère de « vertu complète » qu’Aristote lui accordait. Mais cette force est également une faiblesse car celle-ci ne dépend que d’elle-même pour s’évaluer.  De fait, si la justice est limitée, cela signifie qu’il faut également savoir lui accorder la place qui lui revient et lorsque l’on cherche à être juste, l’être ni trop ni trop peu. Ainsi donc s’éclaire la phrase d’Horace citée par Montaigne dans ses Essais « " Le sage doit être appelé insensé, et le juste injuste, s'ils vont trop loin dans leur effort pour atteindre la vertu même."  [Horace , Epîtres, I, 6, v. 15.] 5 »’(34). La justice cesse donc de l'être lorsqu'elle ignore les limites de ce que doit être la justice et lorsque d'aucuns prétendent être justes à l'excés.

Jean-Jacques Sarfati

Notes
(1)Y-C Zarka « Figures du pouvoir. Etudes de philosophie politique de Machiavel à Foucault »Puf 2001.Ce dernier écrit, en effe à juste titre : « Parlant d’ultra-modernité politique, j’entends donc m’efforcer de montrer que nous sommes à un moment d’incertitude que l’on peut sans exagération dire dramatique concernant des déterminations et des valeurs fondamentales au double sens où elles ont soutenu et soutiennent encore notre concept de la modernité politique et ou elles ont fourni, et fournissent encore les principes régulateurs de nos évaluations »p 92 . Y C ZARKA ne cite pas le droit et l'idée de justice dans les valeurs "fondamentales" en crise  de notre société alors que celui-ci est selon nous le receptacle de ce phénomène d'ultra modernité qu'il définit avec justesse. 
(1a) Notamment : A Renaut. L Sosoe. «  Philosophie du droit ». Puf. 1991. Les deux auteurs écrivent notamment : « Tout le courant kelsennien opposant…théorie  générale du droit et philosophie du droit, écartant toute discussion sur le droit naturel comme vaine a… gravement contribué à amputer le droit d’une partie au moins de sa dimension critique… » p 27.  . Egalement Simone Goyard Fabre; « Les fondements de l’ordre juridique ». PUF L’interrogation philosophique.1992. Elle écrit notamment :« les conséquences de cette attitude sont redoutables. D’une part comme il appartient à la loi de définir le juste…elle enferme les normes du droit dans l’ordre positif et elle risque d’incliner vers l’annexion du droit par la politique » p 13 De plus, selon elle, dépourvu d’idéalité, le droit devient une pure « technique gestionnaire » … p 13  ou encore « Le positivisme juridique est un anti-juridisme, son concept de droit sous prétexte de neutralité tue le droit » p 13.  Mais la position de Mme Goyard Fabre est plus nuancée ensuite sur Kelsen car en fin de son ouvrage elle écrit notamment plusieurs mérites à la thèse kelsennienne qu’elle rapproche du kantisme par son souci de pureté et elle écri « allant à contre courant, Kelsen dans un temps ou croît l’irrationnel, prend la défense de la rationalité dans ce qu’elle a de plus sublime. » p 379 .  Chez les juristes citons J. Carbonnier. Ne peut-on lire comme une critique au dogmatisme positiviste les phrases telles que celles-ci  : «  Les  juristes dogmatiques pensent, sinon que tout est droit, du moins que le droit a vocation a être partout, à tout envelopper, à soutenir comme un idéal toute l’univers habité. Il règne chez les juristes dogmatiques, à l fois un idéal et un postulat de panjurisme » in « Flexible droit ». 8 ème édition 1995 p 23. Ou encore B Opetit. Philosophie du droit. Dalloz 1999 1ére Ed P 141. Dans un texte qu’il intitule « bilan » il écrit : «  En définitive…seule importe désormais la découverte de la réalité juridique, non plus la recherche de valeurs…L’utilité prime la justice. L’empirisme efface le dogmatisme »      
(2)Pour une étude et des références sur le positivisme. Voir Goyard Fabre précité p 98.H Kelsen « Théorie pure du droit ». Trad Ch Eisenmann. Dalloz 1962.P. Hack « La philosophie de Kelsen. Epistémologie de la théorie pure du droit » .  Editeur Helbing et Lichtenhahn. 2003.
(3) H Motulsky  « Principes d’une réalisation méthodique du droit privé »  Dalloz 1991. On trouve des propos de ce type chez cet auteur qui fut très influent après-guerre dans le monde du droit « Justice et charité restent des songes ; la réalité possible c’est le droit… » p 5 ou encore «  l’humanité n’aura conquis sa dignité, bien plus : elle ne se sera sauvée de la destruction qui la menace que le jour où le monde sera organisé juridiquement » p 5
. Cependant ce positivisme reste faiblement « modéré » car plus loin Motulsky écrit « nous estimons que la source formelle doit conserver son rôle prédominant, que l’interprétation doit se fonder sur elle et faire appel aux moyens du raisonnement juridique dont le plus important demeure l’analogie, et qui si l’assouplissement des sources formelles est indispensable, il ne doit se servir des sources réelles qu’à titre d’auxiliaires précieux mais délicats à utiliser et n’y avoir recours exclusivement, ni même principalement qu’une fois que les procédés techniques ont été épuisés….Avant de s’en remettre à des guides aussi incertains et aussi décevants que l’équité, la nature des choses ou sa propre conscience ( la conscience du juge a écrit Mr Charles Appleton c’est aussi le caprice individuel) le juriste doit essayer de rattacher la solution qu’il recherche aux manifestations concrèts et fermes de l’ordre juridique positif… » p 5 . Ce qui n’exclut pas un travail de réflexion du juriste mais qui reste axé autour de la loi et de son application. Motulsky écrit en effet plus loin « la règle de droit ne se confond pas, loin de là, avec l’article de loi. Il arrive certes qu’une formule légale contienne une règle entière;;;Mais le plus souvent l’article ne renferme q’une des deux parties…ou même seulement quelques éléments épars destinés, dûment complétés à former l’une ou l’autre » p 19. Ou encore « pour le technicien du Droit ( droit avec une majuscule), la loi est un donné : il lui appartient  d’organiser lui-même pour les besoins de son activité, la matière brute dont il dispose » p 20 . Tout le projet de Motulsky est précisément de trouver une « méthode rationnelle » et technique pour permettre cette application du droit, ou cette réalisation du droit qui est selon lui (et Ihering qu’il cite) « la branche la plus importante du droit » p 3 
(4) Théorie pure du droit précitée, p 6 ; H. Kelsen écrit notamment  : «  Le droit… est un ordre ou règlement normatif de l’action humaine, c’est-à-dire un système de normes qui règlent la conduite d’êtres humains » . Kelsen a une vision formelle du droit.
(5) J.Ghestin et G. Goubeaux « Traité de droit civil Tome 1. Introduction générale LGDJ 1977 n ° 8 et suiv.
(6). Ainsi notamment, il importe de revenir à ce qu’écrit P. Hack  dans le texte précité note 2. « Russell et les philosophes du Cercle de Vienne ont en commun avec Kelsen une hostilité déclarée à toute prétendue connaissance métaphysique » p 52 ou encore « Pour Kelsen, comme pour les philosophes du cercle de Vienne toute véritable connaissance est scientifique » p 55
(7)Renaut Sosoe précités. Les auteurs situent plutôt Kelsen et le positivisme dans la tradition allemande qui ,depuis Dilthey, a voulu fonder l’autonomie des sciences de la matière par rapport aux sciences de l’esprit » p 355
(7a) Kelsen précité. La phrase exacte est : « une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu, c’est-à-dire parce que son contenu peut être déduit par voie de raisonement logique d’une norme fondamentale supposée ; elle est valable parce qu’elle est créée d’une certaine façon et plus précisément en dernière analyse, d’une facon qui est déterminée par une norme fondamentale, norme supposée ; c’est pour cette raison et cette raison seulement qu’elle fait partie de l’ordre juridique dont les normes sont créées conformément à cette norme fondamentale Il suit de là que n’importe quel contenu peut être droit » p 261  
(8)Dans théorie pure du droit, Kelsen écrit notamment que sa théorie «  se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet, c’est-à- dire d’établir ce qu’est le droit et comment il est ». P 1. Ou encore il indique que ctte dernière «  voudrait  débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers » p 1. Nous pensons évidemment ici au Descartes de lettre préface des principes de la philosophie. Vrin 1999 p37 «  Ce n’est pas des racines ni du tronc des arbres qu’on cueille les fruits mais seulement des extrémités de leurs branches ainsi la principale utilité de la philosophie dépend de celle de ses parties qu’on ne peut apprendre que les dernières… ». Là est bien toute la différence entre Descartes et Kelsen, ce qui est le plus « utile » se doit d’être étudié en dernier lieu. La métaphysique reste malgré tout la science première au sens aristotélicien du terme.  Cependant, ce qui rapproche les deux auteurs reste ce souci « d’utilité » du savoir à terme qui n’existait pas réellement chez les anciens. Chez Aristote, le savoir en effet Est ce que « par nature » et pour être lui-même l’homme doit cultiver. Chez Socrate, il est « soin de l’âme ».
(9) Ce souci d’efficacité est fréquemment évoqué chez les juristes.   A Renaut in introduction op précité et   M Villey in Centre international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse «  Le droit, les sciences humaines et la philosophie » . VRIN 1973.p 348 notent tous deux le « divorce » existant entre les juristes et les philosophes. Les juristes reprochant notamment aux seconds, une prétendue abstraction sur laquelle il conviendrait évidemment de revenir et discuter de manière plus complète.
(10) Théorie pure du droit précitée p 7. Préface de la première édition. La date n’est évidemment pas anodine eu égard à la nationalité de Kelsen.
(11)Sur les ambiguïtés du concept de droit. Voir notamment les excellents développements de S. Goyard Fabre qui consacre tout un chapitre à ce problème. Son texte commence d’ailleurs par la phrase suivante : «  La connotation du terme droit, plurivalente jusqu’au vertige exclut la possibilité d’une réponse claire et définitive à la question : qu’Est-ce que le droit ? » p 1
(12)Sur le fait qu’il est naif de vouloir réduire droit et loi et ce même en droit positif voir notamment G GESTHIN et G. GOUBEAUX Précités. Les auteurs évoquent l’importance de la jurisprudence et la doctrine notamment. Ils écrivent notamment pour caractériser notre époque d’inflation législative op précité p 108 «  le renouveau législatif , essentiellement axé en tant que réforme d’ensemble sur la famille et les incapacités laisse, en l’état actuel du droit positif, toute son importance à la jurisprudence » 
(12a) Sur le sujet on lira avec intérêt : N BOBBIO « Essais de théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C Agostini Préface R Guastini. A propos de l'interprétation de textes qui se contredisent, il conclut une brillante analyse en indiquant finalement que « la réponse du juriste se rattache à la réponse de l’homme de la rue, de laquelle nous sommes partis et d’après laquelle entre deux règles incompatibles c’est la plus juste qu’il faut choisir… » p 103
(13)Aristote. « La Métaphysique ». Traduction  Barthélémy Saint-Hilaire. Pocket.1991. Livre A Chapitre I p 41
(13a) C. Attias «Philosophie du droit ». PUF 2004   p 296
(14) Renaut. Sosoe précités. Ces derniers écrivent  : « L’intérêt de la tentative kelsenienne réside sans doute dans les difficultés qu’elle a pu rencontrer en s’acquittant comme elle l’a fait du grandiose projet d’autonomiser la science du droit. Son échec manifeste qu’une interrogation sur le droit entendant se couper de la philosophie politique fait preuve d’une étonnante naïveté…. » p 364
(14a) S Goyard Fabre op précité, écrit notamment « l’axiomatique de base des positivismes juridiques se réduit…à deux postulats : le légicentrisme étatique et la neutralité axiologique du droit » p 11
(15)Aristote le philosophe et les savoirs. M CRUBELLIER ET P PELLEGRIN Le Seuil 2002. Les auteurs nous rappellent ainsi que la vertu est, cher le stagirite une « hexis« ( un état habituel)…elle visera le juste milieu p 166 «  le juste milieu est l’excellent, le plus difficile à atteindre ». Ou encore « la vertu suppose le choix proairésis qui pourrait être traduit par décision…Plus précisément le choix est parmi les actes accomplis de plein gré celui qui a été précédé d’une délibération (bouleusis) » p 167. Sur le sujet évidemment Ethique à Nicomaque III. Ou encore Ethique à Nicomaque dans la traduction Bodéus. Garnier Flammarion 2005 en 1105 b 9, Aristote écrit «  C’est à force d’exécuter ce qui est juste qu’on devient juste et à force d’exécuter ce qui est tempérant qu’on devient tempérant. Et sans agir de la sorte nul n’a de chance de devenir bon…La plupart n’agissent pas ainsi et cherchant refuge dans l’argumentation croyant se consacrer à la philosophie et ainsi pouvoir être vertueux. Ils font un peu comme les personnes souffrantes qui écoutent attentivement parler leur médecin mais ne font rien de ce qu’ils prescrivent… »
(16) Les modernes ne paraissent pas avoir abandonné cette importance du jugement pour résoudre l’aporie du libre arbitre.  Ainsi Descartes Lettre au père Mesland 9 Février 1645 où l’auteur des méditations écrit :  "Une plus grande liberté consiste en effet ou bien dans une plus grande facilité de se déterminer, ou bien dans un plus grand usage de cette puissance positive que  nous avons de suivre le pire tout en voyant le meilleur. Si nous prenons le parti où nous voyons le plus de bien,nous nous déterminons plus facilement ; si nous suivons le parti contraire nous usons d'avantage de cette puissance positive ;ainsi nous pouvons toujours agir plus librement dans les choses où nous voyons plus que de bien que de mal, que dans les choses appelées par nous indifférentes."
(17)L’aristocrate chez Aristote est celui qui est capable de se former un jugement libre sur les choses. Par exemple Politiques précités III 17 1288 a.
(18)Robespierre « le juge est la bouche par laquelle la loi s’exprime …. » voir également l’importance de l’école dite de l’exégèse au XIXème siècle.  
(19 La séparation anglo saxonne entre common law et Equity est directement reprise du fameux passage du Livre V. 10 Ethnique à Nicomaque. Le droit Français n’ignore pas cette influence ( voir notamment l’article 1134 Alinéa 3 du code civil français) mais ce courant est très minoritaire. Des sociologues comme M Crozier préfèrent dés lors évoquer un pouvoir marginal de l’exécutant et propre à tout système bureaucratique. Mais l’équité est plus que cela nous le savons.
(20)S. Goyard - Fabre précitée écrira ainsi :  « On dira sans doute que le positivisme juridique en rejetant pour le concept de droit toute transcendance normative ou tout modèle archétypique pour n’accorder le monopole de la création juridique qu’à la puissance étatique reflète l’esprit du temps » p 100
(21)La justice d’un siècle à l’autre sous la direction de JP Royer. Ed . collection Droit et justice PUF. L’auteur rappelle cette évidence trop oubliée selon laquelle « depuis les années 1970 la demande de justice n’a cessé de croitre » il évoque « une véritable explosion du contentieux aussi bien en matière civile que pénale » p 16
(22)M. Walzer « Sphères de justice » Trad P. Engel. Le seuil 1998. , M Sandel «Librealism and limit of justice ». Cambridge University 1982 ,  J. Rawls, « Théorie de la justice » Trad C. Audart. Seuil 1987 . R Nozick  « Anarchie, état, utopie »  PUF 1988
(23) W. Kymlicka « les théories de la justice, une introduction » . Trad  M Saint Upéry. La découverte. 2003 p 10. L’auteur écrit ainsi que les désaccords sont tels que  «l’idée de subordonner à une valeur suprême toutes les autres valeurs apparaît presque comme une forme de fanatisme » 
(24)Pour Kimilicka « si une théorie politique…prétendait que certains types d’individus compte moins que d‘autres, il est clair que la plupart des hommes et des femmes du monde moderne rejetteraient immédiatement cette théorie » op. Précité. p 11. Le lien entre chacune de ces doctrines est donc bien : l’égalité
(25)Voir par exemple A. Renaut et L Sosoe qui pensent que les doctrines anglo saxonnes peuvent être un bon rempart contre le positivisme ou le jus naturalisme straussien ou néo straussien op précité chapitre consacré à Rawls.
(26)sur le sujet Kymlicka  op cité p .17 et suiv.
(27) Voir notamment les propos de Motulsky  op précité
(28) Sur le sujet "La loi dans la pensée grecque" Les belles lettres 2001 J DE ROMILLY p 76 et suiv.
(28a)  Centre international de synthèse. XXIXème semaine de synthèse «  Le droit, les sciences humaines et la philosophie » précité . Ed.VRIN 1973.p 355
(28b) Ibid p 358
(28c)Ibid p 359
(28d) J François Kervegan «  Hegel, Carl Schmitt. Le politique entre spéculation et positivité ». PUF 1992. S'interrogeant sur les causes de la montée en puissance du "positivisme", l'auteur - rejoignant quelque part les thèses de Villey -nous explique en effet que celles-ci se trouvent peut-être tout autant dans le souci des sciences de s’émanciper d’un savoir tutélaire que dans le renoncement de la philosophie à se vouloir « fondatrice » p 14.
(29)Contrat social Livre I Chapitre III. Rousseau écrit (sur la force et le droit)
(30)Nozick op précité.
(30 a) Dans la théorie pure, il n’hésite d’ailleurs pas à écrire « Contrairement à une méprise trop fréquente, une théorie relativiste de la valeur n’affirme pas qu’il n’existe pas de valeurs, en particulier pas de justice ; elle implique seulement qu’il n’existe pas de valeurs absolues mais uniquement des valeurs relatives, pas de justice absolue mais seulement une justice relative, que les valeurs que nous fondons par nos actes créateurs de normes et que nous mettons à la base de nos jugement de valeur ne peuvent pas avoir la prétention d’exclure la possibilité même de valeurs opposées » p 91  Kelsen ne niait donc pas qu’il puisse y avoir une justice, mais il refusait de considérer l’idée d’une justice au sens absolu du terme. Son système avait pour ambition de permettre la coexistence au sein du droit de toutes les visions relatives de la justice.
(3Ob) E Levinas. « éthique et esprit » in « difficile liberté ». (30a)
(31) Sur la prétendue neutralité du positivisme . Goyard- Fabre précitée note 1
(32)Jean-François Balaudé «  Les théories de la justice dans l’antiquité ».A COLIN 1996. P 33
(33) Certains commentateurs ont pu trouver le discours d’Ethique à Nicomaque V sur la justice comme « casuistique » ou confus;mais il n’est ni l’un ni l’autre. Aristote au contraire avance avec la prudence la plus extrême en ce domaine car il sait que le terme de justice , si il représente la vertu la plus complète, peut à ce titre autoriser les abus les plus inacceptables.  Ce souhait de « prudence » se retrouve peut-être dans l’affirmation suivante in  POLITIQUES. TRAD P. PELLEGRIN Ed. GF FLAMMARION 1993. III 16 1287  a 19 « Il est préférable que ce soit la loi qui commande plutôt que l’un quelconque des citoyens et dans le cas où il vaudrait mieux confier le pouvoir à des hommes, il faut les instituer gardiens de la loi et serviteurs des lois »…  
(34) Sur l’importance de la formule selon laquelle il importe de rendre à chacun ce qui lui revient dans le droit. Il convient notamment de lire ce qu’écrit N BOBBIO in  « Essais de théorie du droit » Bruylant LGDJ. 1998 Trad M GUERET et C Agostini Préface R Guastini. A propos des antinomies dans la loi il écrit : « Le critère de spécialité se conduit face au hiérarchique  de la même façon que le chronologique : il gagne ou il perd  selon  que cette dernière est ou non justifiée d’après le plus haut principe de justice : suum cuique Tribuere…. » p 103

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vendredi, 18 juin 2010

Une société peut-elle être figée par la peur ?

Une société civile n'est pas une société commerciale comme nous l'ont enseigné les Anciens. Elle serait déterminée et dominée par un impératif de justice. Mais qu'entend-on par justice ? Les Modernes nous ont enseigné que ce mot devait se confondre avec l'autorité politique et donc avec le droit positif ; c'est-à-dire avec les lois votées par les Parlements de chaque pays ou les décrets mis en place par les gouvernements.

Nous avons compris avec les horreurs de la Seconde Guerre Mondiale que l'Europe avait fait fausse route sur ce point. Nous avons appelé cette erreur, une "crise de la loi". Notre société serait donc traversée par de multiples crises. L'aspect économique de la dite crise est souvent mis en évidence. Les sociologues évoquent une société en mutation et qui n'aurait pas encore trouvée ses nouveaux repères. Ce faisant, oscillant entre l'un et l'autre, balayée, elle serait la proie de multiples errances, de multiples catastrophes qui scanderaient son évolution sans pourtant permettre sa réalisation. Qu'en est-il en fait ? Qui a raison ?

L'intuition plus que la science doit parler. Or, il me paraît patent que c'est surtout la peur qui domine dans la société occidentale et cette peur la fige. Elle serait selon moi de trois ordres :

- un ordre historique en premier lieu. Nous subissons encore l'héritage de l'ancienne pensée des Lumières pourtant en crise. Celle-ci, malgré Rousseau, avait retenue l'idée que le droit n'était autre que la contrainte et la peur. La dimension formatrice et humanisante de celui-ci avait été oubliée. Qui aujourd'hui tient les tribunaux et les palais de justice pour des lieux d'humanisation et d'éducation du peuple ? La  justice fait peur à nos concitoyens. Elle était pourtant pour Aristote, une propédeutique à l'éducation. Elle en était le pis aller, la solution d'échange. Il suffit sur ce point de lire l'excellent chapitre X de l'Ethique à Nicomaque. Nous avons gardé ce ciment de la contrainte et de la peur qui reliait la société par un droit positif mal compris et nous avons oublié l'esprit de la loi...La loi et les tribunaux font peur. Or telle n'est pas leur seule mission. Ils doivent aussi éduquer l'homme, le conduire vers lui-même, vers son humanité. Cependant pour y parvenir, elle n'use pas d'arguments rationnels. Elle ordonne. Elle sanctionne. Elle reconduit vers un droit oublié.

- à cette peur héritée de l'histoire s'ajouterait une peur plus psychologique : celle de la société qui a peur de muter, de changer et de se transformer. Nous sentons tous qu'il nous faut procéder à des changements radicaux dans notre mode de fonctionnement et de pensée mais nous n'osons nous y résoudre et cette peur nous paralyse. Elle ressemble à celle de l'homme qui voit le vide qui lui fait face imaginant que le saut qu'il doit faire lui sera fatal alors qu'il peut aussi le mener dans une eau délicieuse s'il apprend préalablement à nager et s'il s'assure bien de ce qui va le recevoir lorsqu'il plongera...Pour notre part, nous ne pratiquons que la politique de l'autruche. Nous refusons de voir ce que le vide actuel signifie.

- cette peur serait nulle dans ses effets si elle n'était pas doublée d'une autre : celle de la dette laissée par nos ancêtres. On nous ennuie actuellement (à juste titre cependant sur certains points) avec la dette publique mais cette dette n'est pas seulement financiére, elle est historique et c'est elle sans doute qui contribue à alimenter la dette financiére contemporaine.

En effet, il serait temps que l'Europe analyse en face la honte qui la paralyse et qui constitue certainement un des problémes majeurs qu'elle rencontre. R Ogien, inspiré par ce qui se passe actuellement outre-Atlantique a judicieusmenet compris l'importance contemporaine de la Honte qui fait désormais l'objet d'un débat philosophique majeur...

Aristote avait parfaitement compris l'importance de la honte. Toujours dans ce texte majeur qu'est l'éthique à Nicomaque, il note que l'homme vertueux ou excellent ne ressent jamais la honte car il fait toujours ce qui convient et il conseille en revanche aux jeunes d'avoir plus souvent honte qu'il ne le faudrait. L'action qui n'est pas conforme à l'éthique est honteuse écrit-il à plusieurs reprises dans ce beau texte. En effet, violer la morale, ce que l'homme doit faire fait naître en lui une honte qui le conduit inexorablement à l'absence de vie heureuse et donc à la dépression comme nous le disons aujourd'hui...Tout est donc là. Tout est donc écrit. Notre dépression n'est pas seulement économique. Elle est plus profonde que cela. Elle est d'ordre éthique. Mais l'éthique n'est pas la moraline ou la leçon de morale. C'est ce qui fait qu'impertubablement un homme construit progressivement son bonheur ; bonheur qui passe avant tout par la capacité de pouvoir se contempler....Se regarder sans rougir lorsque l'on se rase le matin me disait toujours un ami avocat dont je ne sais s'il me lira aujourd'hui. L'homme vertueux voulait nous dire Aristote - est comme la société vertueuse - il ne craint pas le matin en se rasant de se regarder tel qu'il est. Il ne plonge pas la tête dans le brouillard ou ne se la coupe pas pour avancer. Il avance mais droit...Droitement, sachant ce qu'il fait et ou il va.

Une telle démarche est difficile. Elle implique un travail que l'éducation implique et permet seule de faire...Qu'en est-il aujourd'hui ? L'éducation est-elle notre priorité ? Elle est au contraire dominée par une logique financiére alors que c'est elle qui devrait dire ce qu'il faudrait faire aux financiers...Une société dominée par la logique financiére -et qui confond finance et économie -ne peut donc être que dominée par la peur. En effet, elle ne voit pas ce qui est devant elle et ne sait ou elle doit aller. Elle ne distingue que des voyants rouges qui s'allument dés qu'elle avance. Ces voyants la figent et lui interdisent ainsi d'avancer. Si celle-ci est en dépression, sa dépression n'est pourtant pas financiére. Elle est avant tout de ces trois ordres que nous avons tenté plus avant de mettre en évidence. C'est la dépression de celui qui a peur de manquer.

 

 

 

 

 

 

 

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vendredi, 07 mai 2010

Inégalité et amitié

Aristote, dans l'éthique à Nicomaque, relie l'amitié à une certaine forme d'égalité. Entre amis, écrit-il, il n'est pas bon qu'un trop grand écart subsiste. Cela ne signifie pas, pour lui, qu'il n'y ait pas d'amitié possible entre personnes de situation différentes. Mais dans ce cas, nous ne sommes pas dans l'amitié mais plus dans une forme de relation amicale que la vie commune dans la cité implique.

D'aucuns ont tenté de disqualifier la vision politique des Anciens - et d'Aristote - en soutenant qu'il était partisan de l'esclavage et que cette politique n'était pas adaptée au monde moderne...Quelle erreur !

Lisez bien les textes qui touchent cette question chez Aristote et vous verrez que l'esclave n'est autre chez lui que celui qui est incapable de se prendre en mains. Il ne concerne en rien une race ou un individu en particulier. Nous connaissons exactement cette situation dans notre droit avec ce que l'on appelle les "incapables" majeurs ou mineurs, privés de droits et qui voient leur avenir et leur présent géré par un tiers jugé plus responsable. De plus, par certains côtés, on peut se demander si les nouveaux pauvres d'aujourd'hui ne sont pas des esclaves et si la situation faîte à une classe moyenne que l'on appauvrit régulièrement pour elle et ses enfants à coup d'inflation masquée, dissimulée et de hausse continuelle des produits de forte consomation n'est pas un retour progressif vers l'esclavage...Travaillez plus pour gagner plus. Le slogan est bien oublié et bien loin....Il s'agit bien désormais de travailler plus pour certains pour simplement avoir de quoi se nourrir....Et comme toujours les moins scrupuleux, les plus ambitieux profitent de la donne.

On nous parle de "crise"...Mais pour qui ? Les produits de luxe ne se sont jamais portés aussi bien. Les écarts à l'intérieur de la population qu'ils soient culturels ou économiques n'ont jamais été aussi grands au moins depuis les années 65.

Tout ceci et ces écarts créent du délitement et une distorsion sociale et l'amitié devient ainsi de plus en plus difficile dans ce monde où les plus "riches" en termes culturels ou économiques s'éloignent de plus en plus des plus pauvres, ne les comprennant guère et même s'enfermant dans une solitude progressive qui augmente leur morgue...

Songeons que ce qu'écrivait Aristote est toujours d'actualité contrairement à ce que prétendent ses détracteurs. L'inégalité trop conséquente dans une société rend l'amitié de plus en plus difficile et accroit la solitude. Au malaise social s'ajoute l'envie, la haine ....et pis la solitude qui ne touche plus seulement les "pauvres" mais touche également des riches obligés de s'exiler intérieurement et de se couper des autres pour mieux vivre.

Mais voilà nos modernes avaient la solution...L'homme est un loup pour l'homme et il est bien mieux qu'il s'isole de ses semblables. Ah oui ? Et alors pourquoi tant de dépressions, tant de déprimes, tant de sites de rencontres ? Pourquoi oublier ce qu'écrivait je ne sais plus qui qu'une belle amitié est un des biens les plus précieux pour un être humain mais que la plupart des hommes ignorant ce fait préférent vivre comme des loups sauvages et cyniques exploitant leur semblable, les peurs et les craintes des autres pour croire qu'ils vivront mieux...Mais la justice cependant ne peut se résoudre à l'égalité c'est certain. Toutefois elle ne peut non plus exister dans l'abus, l'ignorance et le cynisme...

 

 

 

 

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mercredi, 10 mars 2010

La politique doit-elle refuser l'utopie ?

La question est essentielle. Toute la pensée politique et juridique semble avoir tournée et parait encore tourner autour de cette interrogation. Certes, le mot est apparu avec la Modernité mais les Anciens n’ignoraient pas l’idée qu’il portait.
La constante reste que la politique semble toujours avoir oscillé entre une construction par le truchement de ce terme et un refus de celui-ci  - refus qui pouvait prendre plusieurs formes : rejet, ridiculisation, occultation, banalisation, identification à un leurre ou un rêve, censure en ce qu‘elle périlleuse et dangereuse, etc.
Le problème que pose cette question importante est donc celui de ce retour/refus continuel du concept d’utopie vers le politique et du politique envers l’utopie. Pourquoi, la politique a-t-elle toujours ressentie le besoin de se construire autour de ce mot et pourquoi a -t- elle ensuite souvent eue la tentation de l’exclure de sa sphère comme lui étant étrangère ? Comment ce rejet ou ce refus s’est-il opéré ?
La question du « comment » est résolue par l’étude du mot. Selon la manière dont l’utopie est considérée, elle fera ainsi l’objet soit d’un refus soit d’une intégration. Elle sera admise si elle est qualifiée d’idéal de la raison ou projet et rejetée lorsqu’elle sera qualifiée de rêve ou d’illusion.
Celle du « pourquoi » est plus complexe. Pourquoi ce retour et ce rejet continuels ? La thèse que nous allons tenter de soutenir ici - pour répondre à la question - est que l’utopie - ou plus exactement l’idée qu’elle représente et qu’il s’agira de circonscrire dans son détail - est ce qui constitue une des sources de la politique, ce à partir de quoi celle-ci s’est construite et trouve sa légitimité. Comme toutes les sources, elle est ce dont le produit cherche souvent à s’affranchir afin de mieux affirmer son autonomie. Le problème est que lorsqu’elle s’en affranchit trop - ou mal un peu  comme un fils soudain devenu indigne en ce qu’il qui rompt trop injustement avec un père honorable - elle perd en quelque sorte son « âme » et en la perdant se départie d’une crédibilité - d’un conseil et d’une assise -dont elle a un besoin essentiel dont elle a parfois conscience et qui lui impose parfois le retour indiqué.
Outre l’intérêt que cette question peut avoir pour comprendre l’histoire de la pensée politique jusqu’à nos jours, une telle réflexion doit surtout nous aider à comprendre ce qu’est l’essence du politique en l’étudiant par le truchement de l’une de ses sources  ; ce plus particulièrement dans le rapport que celle-ci entretient avec le nécessaire, le rationnel et l’irrationnel, l’idéal et la raison ainsi qu’avec l’excès et la mesure. Elle nous permettra précisément de montrer en quoi justement la politique et le droit furent d’abord conçus comme étant ce qui devait faire lien entre la contingence et la nécessité mais qu’elles ont souvent oublié cette fonction liante pour s’oublier trop souvent dans les impératifs de la contingence. Elle nous permettra peut-être aussi de nous interroger sur la raison d’être de cette prégnance du réel et de la force réelle que celui-ci peut imprégner à l’imaginaire.
Le plan que nous suivrons tentera précisément de mettre en évidence ce refus/retour continuel qui caractérise les relations existant entre l’idée de politique et celle d’utopie.    Il se divisera en trois parties :
I) L’apparition du concept d’utopie dans le champs du politique et son refus-rejet de celui-ci au nom d’une raison propre au politique qu’il s’agira de déterminer.

II) La réapparition du concept d’utopie au nom de la source du politique et son exclusion au nom de la nécessité du raisonnable dans l’idée même de politique.

III) Le retour ou la redécouverte de l’utopie - devenue idée de justice - au nom de l’idée de politique ou de droit qu’il s’agirait de réhabiliter et de relégitimer.


I) L’apparition du concept d’utopie dans le champs du politique et son refus-rejet de celui-ci au nom d’une raison propre au politique.

L’étude de l’histoire de ce vocable d’utopie révèle que celui-ci fut « inventé » par T. More dans un texte du même nom que d’aucuns tiennent pour l’un des livres fondateurs de la pensée politique moderne et qui s’intitule précisément « utopia ».
Le lien analytique ainsi créé entre les deux termes peut paraître étrange car étymologiquement il semble bien que tous les oppose.  Le mot « utopie » a en effet été formé à partir du grec ou-topos, qui signifie « en aucun lieu ».  Celui de « politique »  renvoie au grec « polis » qui signifie lui-même « cité »  elle-même vécue, dans une première approche, comme un lieu géographique signifiant les cités grecques, ces agglomérations qui se sont développées dans le monde hellénique jusqu’à l’avènement de la Grèce Alexandrine. Mais la cité est autre nous le verrons.
De plus, lorsque l’on prend connaissance de ce texte, on peut comprendre ici que l’absence de lieu - ici visé par More - signifie sans doute que l’île qu’il imagine n’existe pas en tant que telle géographiquement mais n’implique pas qu’il soit « impossible » qu’elle puisse exister un jour. More conclut, en effet, son ouvrage en écrivant « je le souhaite plus que je ne l'espère » qui signifiait bien que l’île idéale qu’il décrit n’est pas vécue comme un « impossible ». Certaines des propositions qu’il formule - dans ce texte - forment d’ailleurs le plus souvent aujourd’hui la texture du droit positif de nombreux pays dont le nôtre : acceptation du divorce par consentement mutuel, tolérance religieuse, humanisme des principes.  L’idée même d’une société sans échange et refusant la monnaie ne peut être tenue pour totalement irréaliste puisque c’est bien celle que Marcel Mauss nous décrit dans son essai sur le don, lorsqu’il évoque les tribus indiennes qu’il a étudié. Le « communisme » que More prône fut, quant à lui, également mis en œuvre dans les kibboutz ou les kolkhozes du Xxème siècle et d‘autres communautés ayant existé et dont le nom s‘est perdu dans l‘histoire.
Mais tel est précisément l’un des problèmes de l’utopie : hésitante qu’elle est entre l’idéal possible et réalisable et l’impossible auquel souvent ses adversaires la cantonnent et rejetent parce qu‘en avance sur une société qui ne comprend pas toujours l‘originalité de ce qu‘elle défend.
Ce ne sont donc pas précisément des considérations étymologiques mais bien plutôt philosophiques qui semblent avoir été à l’origine d’un refus - qu’il faut assimiler à une exclusion - de l’idée d’utopie qui paraît avoir été à l’origine de l’idée même que les Modernes se font d’une politique vécue comme savoir tourné autour des stratégies de conquêtes de pouvoir et de maintient des gouvernements en place.
A l’origine, la conception que se font donc les Modernes de la politique semble donc avoir trouvé son origine dans le rejet de l’utopie. Le texte de More est en effet de 1516 . Or en 1532, un auteur florentin du nom de Machiavel, devait penser un texte qui serait comme le représentant le plus topique d’une pensée politique construite autour d’un refus de toute notion d’utopie.
Dès le chapitre II de son texte, le Prince, Machiavel nous indique ainsi comment « conserver les principautés héréditaires ». Il ne faut pas innover ou créer du nouveau - l’utopique étant souvent associé à l’innovation - mais au contraire pour les conserver « il suffit de ne pas bouleverser les dispositions établies précédemment ». Utopia prônait la liberté. Mais au chapitre V, Machiavel écrit que « la seule manière de conserver le pouvoir dans les cités libres » est de les détruire car, écrit-il « dans la rébellion, elle a toujours pour refuge le nom de la liberté et des vieilles coutumes que rien ni la longueur du temps ni aucun bienfait ne peut chasser de sa mémoire ».
L’utopie de More prônait la morale mais Machiavel écrit qu’il ne peut y avoir de bonnes lois si les armes ne valent rien, la force valant donc plus que le droit au sens moral du terme. (Chapitre XII). Utopia souhaitait également le développement de la clémence mais pour Machiavel, « il est beaucoup plus sûr de se faire craindre que de se faire aimer » (Chapitre XVIII). Elle prônait le communisme mais Machiavel conseille au ¨Prince qui veut conserver le pouvoir de ne jamais s’en prendre aux biens matériels des hommes auxquels ils tiennent souvent plus que leurs proches.

Tout le texte de Machiavel pense donc la politique afin d’édifier le gouvernant et précisément l’éloigner de toute vision trop utopique. En effet, ici l’utopie est associée à une vision trop « idéalisante » des hommes et des moyens de les gouverner. Or pour Machiavel, il faut que la politique refuse l’utopie au risque de mettre en danger les gouvernants car pour lui, non seulement un prince ne doit pas hésiter à se montrer cruel pour la sécurité des habitants de sa cité mais surtout, il convient de ne pas trop « idéaliser » les hommes car il voit plus exactement ceux-ci comme « ingrats, changeants, simulateurs et dissimulateurs, ennemis des coups, amis des pécunes ». Pour lui , tant que l’on soutient « leur intérêt, ils sont tout au prince mais dès que le besoin s’est éloigné, ils se révoltent ».(XVII)
Pour son bien et pour le bien de la « cité », le prince doit donc exclure l’utopie - vécue comme idéalisation et ignorance de la réalité humaine - d’une politique qui doit, au contraire, se construire autour d’un principe de « réalité » avant l’heure.

La politique refuse donc l‘utopie en ce qu’elle risque d’illusionner le gouvernant et - en tant qu’illusion- elle risque donc de lui interdire de voir ce qu’il lui faut bien voir afin de bien gouverner les hommes qui se gouvernent tout autant par la force que par l’imagination.
Ceci ne signifie pas pour autant que Machiavel confonde « politique » et cruauté. En effet, comme il le rappelle « la meilleure forteresse au monde est l’affection du peuple ».  Pour ce faire, le Prince peut donc lui-même parfois jouer de l’illusion. Et Machiavel rappelle que pour certains «  un prince habile, quand s’en présente l’occasion doit subtilement nourrir contre lui-même quelques inimitiés afin que , les ayant matèes, il sorte grandi de l’affaire ». (XX).
Le « bon » gouvernant doit donc « jouer de l’illusion », grossir certaines situations mais ne pas en abuser ou tout le moins ne pas ignorer des limites qui lui seraient fatales et qui lui seraient rappelées.
Quoi qu’il en soit, il n’est pas politique s’il est utopique dans l’idée que More se fait de ce terme et , en ce sens, la politique doit - pour des raisons de survie ici - se refuser à elle faute de disparaître.
Pour Machiavel, la politique obéit ,en effet, à une rationalité fondée plus sur l’idée de calcul que sur des sentiments ou des idéaux ; rationalité à laquelle paraît se rattacher l’utopie avec plus de prégnance.
Mais demeure alors une question : la politique n’est-elle qu’une pensée du la conquête , du maintien ou du renforcement du pouvoir  sur ses semblables, comme  Machiavel paraît le subodorer, n’y a-t-il pas en elle quelque chose de plus que l’équité rappelle  et dont elle est précisément la source ? Ce lien qu’elle entretient avec la politique quelle est-il et pourquoi cependant celui-ci a-t-il d’emblée fait l’objet d’un nouveau rejet du politique au nom - non plus d’une rationalité politique - mais du raisonnable ? C’est la deuxième question que nous allons nous poser à présent.





II) La réapparition du concept d’utopie au nom de la source du politique et son exclusion au nom de la nécessité du raisonnable dans l’idée même de politique.     
La politique est l’organisation de la cité mais celle-ci quelle est-elle ? Aristote s’était fortement interrogé sur le sens de ce concept dans les premiers chapitres de son livre intitulé « Le politique » . D’emblée, il indique que celle-ci ne peut se confondre avec la propriété d’une famille ou d’un seul homme. Elle a une origine « naturelle » qui vient de ce désir de s’unir qu’ont les hommes afin de procréer afin de « laisser après soi un autre semblable à soi » (1252a) mais, pour lui , il est clair que la cité le ne peut se confondre avec la famille, ni avec le village qui est une « colonie de la famille » en vue de satisfaire des besoins.  Lorsqu’elle est achevée, la cité n’est autre qu’un ensemble de plusieurs villages ayant atteint un niveau d’autarcie pour « permettre de mener une vie heureuse » (1252b).
La cité n’est donc pas qu’un ensemble d’hommes unis par le besoin. Ils sont réunis sciemment afin d’obtenir le bonheur. Dans son texte, More voulait avant tout décrire une cité « heureuse » et en tant que telle, lorsque des hommes défendent une utopie politique c’est afin de rendre leurs semblables plus heureux qu’ils ne le sont, d‘ouvrir d‘autres possibles.
Les solutions qu’ils proposent - et qui paraissent irrationnelles à certains - ne sont proposées qu’afin d’apporter le bonheur. L’utopie est un idéal en vue du bonheur. Elle donne des clefs, des recettes ou fixe des orientations pour aider les hommes à sortir du malheur dans lequel parfois une vision «  trop politicienne » de la politique les enferme souvent.  C’est donc au nom de ce bonheur perdu - du fait du profit à l’excès par certains habitants de la cité - que certains auteurs préconisent un retour d’une certaine utopie en politique. Ce retour est vécu ici comme expression d’une volonté de rendre à la cité, une vocation qu’elle a perdue - cesser d’être considérée comme la société commerciale qu’elle ne doit pas être, n’étant pas organisée en vue du seul besoin - mais redonner à ceux qui l’ont perdu - le bonheur perdu et que de nouvelles idées peuvent leur permettre d’entrevoir et de voir même. Lorsque More avait écrit son texte, il voulait justement dénoncer la pratique de « l’enclosure » qui eut pour effet d’exproprier les paysans de leurs terres communes au nom de la propriété privée, ce qui eut pour effet - du fait de la violence de certains comportements - de créer de graves dommages à certains d’entre eux qui furent spoliés et sans la moindre ressource. More prônait un retour au « communisme » défendu par Socrate dans les Premiers livres de la République. Toutefois, en 1261 a et suivant de sa « Politique » , Aristote rejettera l’idée de communisme dans la cité au nom de celle-ci et de la pluralité qui doit exister en son sein précisément pour permettre le bonheur.
Aristote ignorait le concept d’utopie - forgé par More nous l’avons indiqué - cependant ce sera au nom d’une assimilation de celle-ci avec le Marxisme - qui se qualifiait lui-même d’utopie - que Kelsen , dans sa théorie pure du droit entendra - ainsi qu’il l’expliquera dans sa préface , « exclure le juste du droit ». Dans l’idée de Kelsen, cette exclusion est un refus de l’utopie et il l’indique dans ce texte. En effet, selon lui, la théorie qu’il construit a pour objectif de lutter contre les pensées extrêmes et  - écrivant en 1933- il vise ici les idées fascistes et marxistes qui sont considérées comme des « utopies dangereuses » en ce qu’elles mettent en péril la démocratie.
Une cité est en effet, un lieu circonscrit par le droit - le jus ou le « jure » - et il est certain qu’au nom d’une utopie politique, certains peuvent être tentés d’injurier ou d’exclure leur concitoyen, lorsqu’au nom d’un rêve l’on devient « visionnaire » et on oubli toute raison, l’on peut confondre parole et injure - qui n’est autre qu’in-juria (ignorance du droit) et en ce cas, il devient légitime d’exclure l’utopie lorsqu’en son nom on prétend refuser les idées de son semblable.
Kelsen, va bâtir une théorie du droit dans le but de préserver la cité des pensées qu’il juge « extrêmes » et qui sont assimilées à des utopies. Le droit sera conçu , pour lui comme un ensemble de normes ayant sa source - non dans l’équitable ou le juste - qu’il faut exclure du droit selon lui - mais dans une autre norme supérieure à elle.
L’ensemble trouvera sa source première dans une norme fondamentale énigmatique et sur laquelle il s’expliquera assez peu et qui -elle cependant telle la constitution pourra rappeler les « idéaux » et donc l’utopie d’un peuple mais ici celle-ci sera bien vue comme un « idéal » ou un projet destiné à orienter les interprétations, à les enrichir comme le font les principes généraux du droit ou qui tirent leurs origines de ces « utopies » que sont - en France - la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le préambule de la constitution de 1948 qui fixe - rappelons le comme belle utopie un droit au travail pour tous notamment !-.
Kelsen ne refuse pas précisément que l’utopie, prise au sens d’idéal orientant les idées orientant l’action du politique dans la visée du long terme. Cependant, pour lui, la cité ne peut se concevoir autrement que comme un état de droit, lui-même réduit au droit positif, et celle-ci doit donc être continuellement normée. Les normes ne doivent pas trouver leur origine dans l’équité ou l’idée de justice mais dans une norme supérieure et ainsi de suite, la norme première pouvant exprimer les « idéaux » du peuple. Toutefois, un juge ou un membre d’une administration voire un citoyen ne peut, selon lui, être autorisé à refuser d’appliquer la loi au nom de ses idéaux, au nom de son idée de justice.  
D’une certaine manière, pense donc comme Machiavel qu’il importe que la politique puisse être un moyen de gouverner les hommes en leur rappelant des limites qu’ils oublient trop souvent. Il pense que le politique doit essentiellement élaborer des normes pour y parvenir. Il peut avoir des utopies mais celles-ci ne sont que des fins qu’il doit refuser à ses juges, ses administrateurs d’exprimer dans le cadre d’une mission qui doit être celle de simple exécutants herméneutes.
Pour lui, la politique doit avoir pour mission de donner une cohérence à une cité et elle doit éviter tout ce qui est trop déraisonnable. L’utopie en ce qu’elle trouve sa source dans l’imaginaire et ignore la norme   - mais pas toujours la limite- peut parfois être dangereuse et elle ne peut donc guider l’action quotidienne de ceux qui ont en charge la cité. Celui-ci doit donc la « refuser » en tant qu’idée quotidienne du politique dans ses visées immédiates. En revanche, l’utopie peut la nourrir pour orienter et guider les actions de plus long terme.
Le problème du Kelsenisme est qu’il est difficile d’ignorer que le mot « droit » ne peut se réduire à la seule acception positive du concept. Les citoyens admettent mal parfois l’idée de devoir appliquer une loi sous le seul prétexte qu’elle serait conforme à un ordre préétabli. Ils peuvent la rejeter si elle est injuste. Or c’est bien au politique qu’il revient d’aider ledit citoyen à exprimer cette envie de justice. Il ne doit pas et ne peut d’ailleurs toujours faire taire tel ou tel administrateur qui sera en désaccord avec telle disposition.
Certes l’utopie - lorsqu’elle est injurieuse - peut conduire à une exclusion de certains de la cité et en ce sens, lorsqu’elle est déraisonnable où qu’elle dépasse les limites du respect dû à son semblable, elle doit être refusée par la politique - celle-ci étant pris dans le sens des institutions politiques et des gouvernants s’exprimant par le truchement du droit -.
Mais comment faire application de ces notions ? Les susceptibilités des uns et des autres sont souvent excessives et l‘histoire a montré que celui que l‘on qualifie d‘utopiste est parfois tout simplement le visionnaire qui avait vu avant tous les autres ce que d‘autres ne voyaient pas. Monnet fut longtemps considéré comme un utopiste lorsqu’il voulut fonder l’union Européenne. Les « inventeurs » des HLM ou de la sécurité sociale furent sans doute tenu pour fous par ceux à qui ils parlèrent de cette idée. L’original est rarement écouté et on le tient souvent pour un utopique. Or est-il du rôle et de la mission, de la nature même de la politique de refuser l’expression de l’originalité ? N’y-a-t-il pas au contraire quelque chose en elle qui fait qu’elle se doit de l’écouter et qu’elle ne doit pas la refuser - au sens où refuser - c’est aussi rejeter, ne pas admettre, occulter ?
Il semble bien qu’une telle nécessité soit à l’œuvre et celle-ci explique sans doute les raisons pour lesquelles la pensée contemporaine du politique a retrouvé sa nature et sa vigueur en réintroduisant les idées « utopiques » par le truchement d’une réflexion sur l’idée de justice. C’est la raison de ce retour et ainsi du lien qui se noue sans doute analytiquement entre politique et utopie prise en son sens le plus juste précisément qu’il convient ici d’analyser.


III) Le retour ou la redécouverte de l’utopie - devenue idée de justice - au nom de l’idée de politique ou de droit qu’il s’agirait de réhabiliter et de relégitimer.

L’ouvrage de Platon intitulé le « politique » fut traduit en latin par « basiléum » ou le « roi ». Dans ce texte, Platon décrit  les liens qui unissent politique et éthique. Il distingue notamment deux formes de politiques  qu‘il assimile à des pasteurs guidant un troupeau. Les plus vils, sont ceux qui dirigent le peuple pour mieux le rabaisser - ceux là ressemblent à ceux qu’il s’agit de gouverner justement - (275c) et le pasteur « divin » en quelque sorte, celui de « sang royal », le politique par excellence qui est lui, l’incarnation de l’idée de celle-ci. Celui-là ne cherche pas à nourrir mais il veut le « soin ». (276d). Il ne gouverne pas - par la force car dans ce cas, il n’est pas un « politique » mais un « tyran », le politique étant celui qui toujours exerce un pouvoir sur ses semblables de « leur plein grè » (277a). Son métier est de lier la cité, telle un tisserand qui le ferait pour un tissu, excluant ce qui est en excès ou en défaut pour permettre d’élever ses semblables et conduire à l’harmonie.
L’idée de politique renvoie donc, à son origine, dans sa genèse constitutive à celle d’un savoir ayant pour objectif d’introduire du lien, de la « konoina » du commun, dans la cité.
Le véritable politique- non le politicien qui corrompt l’idée ou l’administrateur qui se contente d’exécuter et d’appliquer des ordres - doit donc écouter le plus grand nombre et permettre l’expression de celui-ci. Il ne doit donc pas - en principe-  « refuser » ou censurer telle expression sous le seul prétexte qu’elle serait une « utopie ».
Au contraire, le politique doit permettre l’expression de toutes les formes, de tous les discours du fait précisément qu’il lui faut assembler le divers en un tout. Il doit lui permettre de s’exprimer. Comme Platon, le rappellera, dans les premiers livres de la République, il lui faut être juste et donner à chacun « ce qui lui revient ». Il ne doit pas censurer par la force - car refuser ce peut-être refuser d’écouter et censurer - mais il doit au contraire permettre que chacun s’exprime car nul ne peut avoir envie de se lier à un tiers si celui-ci ne l’écoute pas ou ne lui permet pas de s’exprimer.
Lorsque l’utopie revient dans l’exigence du politique, cela s’explique par le fait que souvent , certains ont  eu le sentiment de n’avoir pas été écouté. Ils sont parfois dans l‘excès pour avoir subi d‘autres excès.  Ils estiment ainsi, qu’au nom d’un droit vécu comme trop « technique », il est oublié que le droit doit aussi trouver sa source, plus que dans la norme, dans la « limite » et ce qui est le juste. Ils ont le sentiment que, parfois, l’utopie est rejetée simplement parce que l’idée qui est défendue est vécue comme dangereuse par ceux qui l’exprime.  Or « utopie » ne signifie pas nécessairement danger. En son sens premier, elle est le non-lieu, qu’Est-ce à dire ici et en quoi ce non lieu là peut-il a voir à faire avec le politique au point que celui-ci ne puisse pas la « refuser » ?
L’utopique s’exprime souvent par des idées et - en tant que telle elle a partie liée  avec la politique précisément en ce qu’elle rappelle que dans toute cité il y a une idée et que cette idée à l’œuvre et qui doit la gouverner , c’est celle de la justice.
Rawls a précisément redonné ses lettres de noblesse à la pensée politique contemporaine en réintroduisant cette idée qui fut oubliée et exclue de la cité par les positivistes.  Rawls a notamment rappelé que « la justice est la première vertu des institutions sociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée » (Théorie de la justice I). Pour lui, une société injuste est tout aussi peu une société qu’une pensée fausse, une pensée. Penser faux ce n’est pas penser, fonder une société injuste ce n’est pas fonder une cité et donc ce n’est pas être dans la « polis » et la politique. Toutefois, se souvenant sans doute des pensées « extrêmes » exprimées au nom de l’idée de justice et de la leçon de Kelsen, c’est une justice fondée sur des principes précis et non pas « intuitionniste » qu’il défend.
Au nom de ces principes, il en vient même par exemple à autoriser un citoyen à ne pas appliquer des lois qui dépasseraient un certain degré d’injustice (Ibid 53).
Revenant sur Kelsen,  Rawls pense donc que le politique et l’administrateur, ainsi que le juge - dans sa mission quotidienne - voire même le citoyen ne doivent pas refuser l’utopie - au sens où celle-ci serait un idéal rappelant la nécessité de la justice - si les principes sont bafouées par une loi.  Toutefois, pour éviter que l’idéal ne soit « trop » utopique c’est l’idée d’une utopie fondée sur des principes de justice clairement identifiés et « mesurés » qu’il propose.


En conclusion, nous pouvons noter ici que toute l’histoire de la pensée politique et du politique moderne s’est élaborée autour d’un rejet de l’utopie vécue d’abord comme contraire à une politique vécue comme raison calculante, puis comme excès ou expression d’idées trop excessives. Cependant le besoin d’utopie - par le truchement de la notion de justice - est revenue dans la pensée politique pour la nourrir et lui redonner sens.
En effet, par essence le politique, comme Platon et Aristote l’ont montré trouvent leurs sources dans l’éthique. La cité n’est pas une société commerciale, c’est un lieu destiné à permettre à chacun de trouver le bonheur et de se grandir. En tant que telle elle est donc bien un « non lieu » géographique et donc une utopie , au sens où elle n’existe pas en tant que telle et qu’elle est toujours à construire, qu’elle est un idéal.
Le politique ne peut donc rejeter ou refuser tout à fait l’utopie car elle la ramène précisément à ce qu’elle est, un non-lieu, un lieu à construire, un idéal qu’elle rappelle et que les gouvernants ou les citoyens oublient trop souvent.
Ce n’est que lorsque l’utopie devient dangereuse pour la construction de ce lieu qui n’existe pas qu’elle doit peut-être etre exclue du politique mais dans ce cas, elle n’est pas utopie, elle est excès et ignorance des limites. Dans ce cas, elle est le lieu de l’outrance, du préjugé et de la haine de l’autre, de la volonté de le transformer en moyen au service de fins qui ne sont celles que de quelques intérêts particuliers qui se dissimulent derrière la cité pour mieux abuser leurs semblables qu’ils ne trompent pas pourtant.
L’utopie est donc bien source du politique et cette source est celle du non lieu qu’elle habite et qu’elle a toujours à construire, jamais à oublier. C’est parce qu’elle constitue cette source du politique , que celui-ci y revient continuellement afin de se nourrir et de se retrouver lorsque les contingences lui font oublier ce qu’est l’idée qu‘il doit se faire d‘elle-même. Lorsqu’il l’oublie, il cesse d’inspirer confiance et lorsque les citoyens n’ont plus confiance dans la politique, c’est elle qu’ils refusent. 

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lundi, 14 décembre 2009

POUR UNE TRIPLE DEFINITION DU DROIT


Droit positif,droit idéel et droit transitoire

Qu’est-ce que le droit ? La question est vaste et le concept lui-même peut s’entendre sous plusieurs acceptions.  Si nous envisageons le droit sous l’angle de son élaboration, trois d’entre elles peuvent être envisagées : le positif, l’idéel et le transitoire. Le droit positif - au sens moderne du terme- est l’ensemble des dispositions publiques ayant pour objectif de déterminer les obligations ainsi que les espaces de liberté offerts ou imposés aux individus et aux groupes. Le droit idéel doit être celui que nous aimerions voir advenir et le droit transitoire permettre à ce qui est de se rapprocher peu à peu de ce qui devrait être. Essayons ici d’exposer ces trois formes du droit dans son élaboration.

1) Le droit positif moderne s’est développé à partir du XVIIIème siècle mais plus fortement encore aux XIXème et XXème siècles. Il occupe désormais une place conséquente dans nos sociétés. Cette « omniprésence » peut avoir plusieurs causes et de nombreux auteurs  - de Tocqueville à Foucault- ont réfléchi sur ce sujet majeur de la philosophie du droit.
Tocqueville tient les juristes pour les aristocrates des démocraties modernes  et, en bon libéral,  il estime que le droit doit être l’instrument premier de la lutte contre les abus des pouvoirs étatiques.  En revanche, Foucault (en tous les cas le Foucault de "Surveiller et punir") considère que les penseurs libéraux (comme Tocqueville ou  Beccaria) sont des « alibis » . Ces derniers masquent la « réalité » du droit dont l’objectif est, en fait, d’assurer un « quadrillage » de plus en plus conséquent des sociétés modernes. Le droit positif, selon Foucault, sert à « dresser » les citoyens, à les transformer peu à peu en sujets soumis et apeurés .
Tocqueville et Foucault peuvent tout autant être réconciliés que  remis en question . D’autres facteurs expliquent, en effet, « la montée en puissance » du droit dans nos sociétés. Celle-ci peut s’expliquer par le fait que la morale a moins d’efficacité dans le monde moderne car celui-ci a « atomisé » les individus. En effet, en s’ouvrant à l’extérieur, la modernité  a rendu les sujets plus libres mais aussi plus seuls et donc moins aisément socialisables. Autrefois ceux-ci étaient « contrôlés » par les familles et/ou par les petites structures villageoises ou les clans. Le souci d’une sécurité territoriale plus grande, les progrès des transports et des communications ont réduit le monde tout en agrandissant  les « lieux géographiques » de pouvoir. En d’autres termes, la modernité a remplacé le village par  la grande ville et la région par l’Etat nation.
Le droit a donc pris la place de ce qu’était autrefois la « morale » même si celle-ci ne s’est pas pour autant évanouie. Il est ainsi devenu un moyen permettant de  surveiller, punir  - mais aussi récompenser- les « sujets » d’une société devenue surpuissante par son truchement.
Mais, outre cette fonction « stratégique », le droit positif a également eu un effet « liant » sur les individus. Il leur rappelle régulièrement qu’ils ne sont pas totalement libres, qu’ils sont « liés ».  De fait, de manière plus subtile, celui-ci a remplacé la religion. Le signe de cette substitution est à trouver dans le fait que le droit moderne a véritablement été « inventé » par des penseurs de religions minoritaires afin de permettre une vie commune de ceux-ci avec les catholiques après les sanglantes inquisitions et guerres de religions qui firent rage avant l’installation de la modernité. Le droit positif est ainsi un instrument destiné à rappeler à l’homme le lien qui peut l’unir à d’autres semblables pourtant « différents » de lui.
Il est donc ambigu. Il joue sur l’opposition/lien du semblable/étranger et emprunte nombre de référents au discours religieux. Il use en effet de certains des concepts et des méthodes mises en place par les religions mais cependant n’a - en tous les cas dans les démocraties modernes occidentales - aucun rapport avec une religion dont il se prétend d’ailleurs tout à fait séparé. De ce fait, il est périlleux pour certains car il donne un attribut religieux à ce qui n’est qu’humain.
Mais il est également ambigu du fait que, comme le notait Tocqueville, il est  porteur de libertés, si la liberté s’entend comme les différents espaces d’autonomie que la société nous abandonne. En effet, il définit les « droits subjectifs » des individus qui délimitent précisément ces sphères d‘autonomie. Toutefois,  dans le même temps, il « quadrille » les sujets en leur imposant des comportements moutonniers, routiniers et très contraignants. Le droit positif  peut donc tout autant libérer que nuire à la liberté. Tocqueville et Foucault avaient tous deux raison.
Il convient donc d’accepter cette ambiguïté et de ne pas se laisser aveugler uniquement par l’aspect libérateur du droit ou  par son  seul aspect corrupteur de liberté.
La dite ambiguïté était bien connue d’Aristote et de Platon. Aristote rappelle dans la rhétorique que  « La justice c’est cette qualité  qui permet à chacun d’avoir ce qui lui revient et ce conformément à la loi ; l’injustice c’est ce qui conduit à prendre le bien des autres conformément à la loi » ( Rhétorique.  1366b) (1).
Quant au fait de commettre une injustice, c’est « faire volontairement du tort, au mépris de la loi » et celle-ci « est tantôt loi particulière, tantôt loi commune . J‘entends par loi particulière la loi écrite qui règle la vie d‘une cité et par loi commune toutes les lois non  écrites sur lesquelles l’accord semble unanime et général » ( Rhétorique. 1368b).
En d’autres termes pour Aristote, la justice  se rencontre soit lorsque la  loi de la cité est respectée, soit lorsque l’équité est mise en œuvre et il peut advenir que l‘une et l‘autre s‘opposent. Cette « loi non écrite »  qui peut contredire la loi particulière n’est autre qu’une loi universelle  "gravée" dans le « coeur » des hommes. Ils en ont « l’intuition » ( Rhétorique. 1373b). Comme le rappelle Sophocle,  elle est constituée «  de règles inébranlables venues des dieux. Car ce n’est pas de maintenant ni d’hier c’est depuis toujours qu’elles sont en vigueur et  personne ne sait d’où vient leur lumière » (2).Elle relève,nous rappelle l’auteur de la Rhétorique qui cite d’ailleurs l’auteur d’Antigone, de « l’être des choses » ( Rhétorique. 1373b). Elle est éternelle et les unit ce même si « ces hommes ne sont liés par aucune communauté ni par aucune relation contractuelle ».   
Le droit positif  donc, est double : inscrit dans les « tables » de la cité ou dans le cœur des hommes. D’aucuns estiment que,dans le droit occidental contemporain, les règles écrites sont contenues dans les lois, circulaires et décrets. Ils tiennent les déclarations des droits de l’homme et ce que les juristes appellent « les principes généraux du droit » comme les règles non écrites auxquelles Aristote se réfère.
Hobbes, dans un dialogue qui met en scène un juriste et un philosophe, soutient au contraire que «  la loi du monde entier c’est la vraie philosophie » (3).
En d‘autres termes, la loi écrite serait une manière de représenter la cité et son histoire mais seul le philosophe serait à même d’interpréter celle-ci conformément à l’idée de justice universelle et éternelle. Hobbes s’égare si l’on s’en tient à l’idée de droit positif car l’application de la loi positive est rarement inspirée par la philosophie mais plutôt par des considérations plus « sociologiques » qui tiennent à l’état d’un groupe à un moment donné, son vécu, les relations qu’il entretient avec la catégorie sociale à laquelle appartiennent les justiciables, etc…
Aristote l’avait bien compris ,et mieux que Hobbes, car il écrivait, toujours dans la rhétorique, que « les membres du jury et le juge se prononcent sur des affaires présentes et bien précises et dans leur cas d’emblée, la sympathie et l’intérêt personnel entrent en jeu bien souvent : dès lors ils ne sont plus capables de regarder le vrai d’un œil assez théorique et leur plaisir ou leur déplaisir particulier obscurcit leur jugement » ( Rhétorique. 1354b).
Aristote, plus que Hobbes fut un meilleur connaisseur de ces questions de droit et de justice. Il avait donc parfaitement conscience de l’ambiguïté à la fois libératrice et contraire à la liberté de tout droit. Il avait bien saisi que, dans les hypothèses de gouvernements, de justiciables  ou de juges injustes,la loi ne pouvait qu’être corruptrice de liberté alors que pour les Etats et juges plus neutres, pour les citoyens vertueux, voire pour ceux qui avaient plus de respect pour autrui, le droit pouvait être source de liberté et de justice.
Toutefois, il pensait qu’il fallait « avant tout laisser le moins possible de latitude au bon plaisir du juge » ( Rhétorique. 1354 b) car le législateur était moins propice à l’erreur en ce qu’il statuait sur l’avenir et le général.
Oubliait-il ou ignorait-il le fait que certains législateurs pouvaient se laisser corrompre ou corrompre l’idée même de loi et que certains juges pouvaient être plus justes que leurs législateurs ? Ignorait-il qu’il puisse exister des lois particulières  et de plus en plus spéciales, des groupes de pression et des moyens d’ « acheter » tel ou tel représentant du peuple ? Voulait-il faire silence sur  la lâcheté d’un gouvernant face à la pression de telle ou telle partie de la population ou l’aveuglement possible d’un faiseur de loi ?
La lecture de sa « Métaphysique » et des « catégories » nous rappelle que pour lui, la substance première était tantôt l’individu, tantôt Dieu (4). En conséquence, il savait que tout dépendait de ces deux êtres conjointement ou alternativement. La loi pouvait donc, en certains occurrences, être excellente.  Toutefois, pour exposer la manière dont il entrevoyait celle-ci, il convient de sortir du droit positif pour entrer dans le domaine du droit idéel.

2) L’un doit être distingué de l’autre (au moins épistémologiquement) car d’une part, il faut cesser de développer les visions idéalistes sur le droit positif en le confondant avec le droit idéel et d‘autre part, aucun travail d’approche sérieux ne peut être fait pour l’un et pour l’autre si les mêmes méthodes sont utilisées pour les connaître. Une telle séparation n’exclut cependant pas les rencontres car l’un peut se nourrir de l’autre et réciproquement mais celles-ci impliquent préalablement la distinction. Aristote l’avait également bien compris et son talent s’exprime sur le sujet dans son « éthique à Nicomaque », sa « rhétorique » et surtout dans ses « Politiques » (5). Sans prétendre exposer  sa doctrine en sa totalité, il convient de rappeler les grands principes de celle-ci en quatre points :
- a) En premier lieu, contre les idéalistes, Aristote  rappela que « s’agissant de législation, pour savoir quel gouvernement est avantageux pour la cité, il est utile non seulement d’avoir un regard théorique sur le passé mais de connaître ceux des autres cités et de savoir quelle forme de gouvernement convient à quelle cité ». (Rhétorique 1360a). Sur ce sujet - et Tocqueville saura le lire - il n’était nullement opposé à  « l’usage des récits de voyage » et pour la « délibération politique », il était tout à fait favorable à  l’étude des travaux des « historiens »(Rhétorique 1360a). Toutefois, il renvoyait tout ceci à son ouvrage sur « la politique » .    
-b) En deuxième lieu, dans ce dernier texte, il s’opposa alors  aux sophistes pour qui la vie  dans la cité était un pis aller (6). Pour le Stagirite, l’objectif de celle-ci était plus élevé. Celle-ci se devait d’ œuvrer afin de faire advenir l’excellence. La fin de cette dernière était « la vie heureuse… » et « la communauté des lignages et des villages menant une vie parfaite et autarcique ». (Politiques.III 9-13 1280 b). Pour notre auteur : « les belles actions voilà donc ce qu’il (fallait) pour fin de la communauté politique et non la seule vie en commun » (Politiques. 1280b).
-c) En troisième lieu, dans le même texte, s’opposant désormais  aux dogmatiques, Aristote ne tint  pas une législation  ou une constitution pour « meilleure » que les autres. Pour lui n’était « droite » que la constitution qui visait au bien commun. Tout régime soucieux du bien d’un seul ou de quelques uns était une « déviation » ou une « altération » qu’il fallait combattre(Politiques. 1279 a). Certes, les gouvernements qui s’appuyaient sur la classe moyenne et le régime constitutionnel (7) étaient excellents et ne pouvait être tenue pour « juste » la  constitution qui autorisait les riches à piller les pauvres ou celle qui permettait aux pauvres de piller les riches (Politiques. 1281 a). Mais l’essentiel dépendait de la situation quantitative et qualitative de la cité. Selon un principe, qu’il tenait en effet pour « universel »: « il faut que la partie de la cité qui veut maintenir la constitution soit plus forte que celle qui ne le veut pas… » ( Politiques. 1296 a). Le choix de la meilleure constitution impliquait donc adéquation avec celle-ci. La nation qui était pourvu d’une masse conséquente devait opter pour la démocratie alors que celle qui disposait d’une élite qui surpassait le dit peuple en qualité devait opter pour l’oligarchie. Les lois les plus excellentes étaient donc celles qui permettaient aux constitutions « droites » d’advenir et de se maintenir  suivant la répartition sociale et économique des citoyens( Politiques 1282 a).
-d) Enfin et en dernier lieu, le Stagirite proposa bien des « recettes techniques » afin de mieux construire la loi. Mais selon lui : « Il semble chose impossible qu’une cité ait une bonne législation si elle n’est pas gouvernée par les meilleurs » (Politiques IV 8 1293 b). Or le meilleur, n’était autre selon lui que l’ « homme de bien » dessiné dans l’ « Ethique à Nicomaque » et dans la « rhétorique » . Celui-ci était certes « rare » et ne pouvait être «  comme la plupart des hommes, de mauvais aloi, esclave à tirer profit et lâche face au forfait » (Rhétorique 1382 b). Il devait posséder « le discernement, l’excellence, la bienveillance » (Rhétorique 1378 b) et alors que « le gouverné est comme un fabricant de flûtes«  lui était « comme l’aulète  qui s’en sert. » (Politiques. 1278a). Non que ce gouvernant juste fut « opportuniste » ou machiavélien. Il savait seulement  user des talents avec finesse et justice et sans abus. Parce qu’il devait avoir le souci de l’excellence commune qui implique coopération des meilleurs qu’il fallait repérer et qu’il devait être « bon et prudent alors que le citoyen n’est pas nécessairement prudent » (Politiques. III 4 1277 a).La « prudence » se devait de constituer la vertu première de ce bon gouvernant qu’Aristote avait entrevu. Pour lui, le fin politique devait avoir pour impératif d’éduquer comme il convenait une cité. Il lui fallait connaître la nature du bien individuel, comme du bien commun qui passe notamment par une «jeunesse heureuse et de valeur »(Rhétorique 1360 b). Il lui fallait disposer d’une connaissance judicieuse des causes des séditions et des renversements dans une cité et disposer des moyens adéquats afin de les prévenir en assurant le lien du groupe qu‘il  pouvait être amené à diriger.

L’Œuvre du Stagirite  constitue donc un trésor considérable pour qui s’intéresse à ce que nous avons appelé le droit « idéel ». Toutefois, celle-ci peut aujourd’hui heurter certaines mémoires. Il faut donc la méditer mais trouver des moyens de la réactualiser. Pour ce faire, nous pourrions redessiner le « droit idéel » autour de cinq concepts qui nous semblent plus en « situation » et d’un opposé qui doit être lu par rapport à notre histoire.
Ces  concepts sont ceux de « démocratie réelle », de « justice comme fondement de l’idée de limite », de « distinction des attributions  », de « désir réel » et de « société ouverte ». L’opposé est ce « droit positif » tel que nous l’avons dessiné préalablement et dont les mauvaises applications doivent - par opposition - nous aider à bâtir ce possible qui est recherché ici.

-3)Le droit idéel doit,en effet,éviter les inconvénients du droit positif tel que nous l’avons évoqué. Pour ce faire, il doit perdre cette double ambiguïté  exposée en première partie de ce travail.
-En premier lieu, le droit idéel devrait donc ne pas être confondu avec la Loi Divine et corrélativement celle-ci doit cesser d’être méprisée par ceux qui ne croient pas. Les différences de croyances devraient ainsi, non plus être « tolérées », mais véritablement « accueillies » dans leur diversité. Ceux qui adoptent un comportement religieux à l’égard de lois qui ne le sont pas devraient être rappelés à l’ordre et ceux qui refusent l‘existence de lois laïques tout autant. Ces deux extrêmes sont d’ailleurs étroitement unis. Un droit idéel juste devrait « accueillir » toutes les croyances dès lors qu‘elles ne sont pas méprisantes. Ceci impliquerait peut-être la mise en place d’un dialogue perpétuel et ouvert entre croyants de toute obédience et non croyants.
-En second lieu, le droit idéel ne devrait plus apeurer mais être seulement libérateur. En aucune manière celui-ci ne devrait donc inquiéter ou contraindre. Il ne serait élaboré et interprété que dans un souci du « juste » entendu ici  comme fondement de l’idée de limite.
Concrètement, une telle idée signifie que ce droit devrait être un moyen pour parvenir à cette fin qu’est la réalisation de l’idée de justice qui est elle-même au cœur du concept de limite qu‘elle légitime et crée continuellement.
Le législateur idéel se devrait donc  perpétuellement de rechercher cette limite et le gouvernant,de la même nature, tout faire pour que celle-ci vienne continuellement au jour. L’un « mettrait au jour » , l’autre « mettrait en œuvre » . Le travail de l’un ne serait pas celui de l’autre et l‘un et l‘autre cependant ne seraient plus « séparés »  mais reliés par leurs différences effectivement mises en perspective. Celui qui élabore la loi a en effet besoin de recul et de sérénité pour  penser les limites. En revanche, celui qui la met en oeuvre, doit être lecteur et interprète fidèle du premier. Mais il doit disposer des talents requis pour trouver les outils et les actions adéquates permettant à ce « juste » d’être régulièrement respecté, mis en œuvre ou reconstruit. Plus que de  « séparation des pouvoirs », une saine constitution idéelle devrait donc réfléchir à cette « distinction des attributions » et sortir de la séparation automatique dans laquelle le droit positif feint d‘ailleurs le plus souvent de nous enfermer. 
La limite peut évidemment s’entendre en plusieurs sens. Elle peut être culturelle, naturelle, conventionnelle ou métaphysique.  Mais elle peut se déterminer en partant du « désir réel » de chaque individu et s’actualiser par la pleine satisfaction de celui-ci. Avant d’expliquer les raisons pour lesquelles , il convient d’établir un lien entre l’idée de désir réel et celui de limite, il importe de définir le premier.
Comme le rappelait Spinoza, celui-ci  est « désir » et, en soi, il exprime l’essence de chaque être (8). Mais il est « réel » or le terme peut s’entendre ici sous plusieurs acceptions. Est évidemment « réel » ce qui est nécessaire et en ce sens les besoins vitaux, l’exigence d’un minimum de confort matériel sont  nécessaires à tous.  Mais l’est également, ce que Aristote appelle « désir réfléchi » et qui  n’est autre qu’un « retour complet et sensible de l’âme à son être même » (Rhétorique. 1369 b). Le désir réel relève donc de « l’être des choses » qui n’est autre que « ce qui a sa cause en soi et sa logique »(Rhétorique. 1369 b).
Il est ainsi « réel » , au sens de « réalisable », c’est- à- dire qu’il peut  se réaliser concrètement eu égard aux différentes contingences qui nous entourent mais également à la « nature » de celui qui désire.
En conséquence, il porte l’individu et non un autre. Il n’est pas fruit d’une « passion » mais il est ce par quoi le sujet se rend heureux, se libère réellement et apprend à devenir ce qu‘il est. Mais qu’est- ce qu’un individu doit être ? Chacun d’entre nous, trouve son bonheur dans un état qui lui est propre.  Et la félicité, comme nous le rappelle le Stagirite est multiple. Elle peut se trouver « soit en accomplissant sa vie dans l’excellence morale, soit en vivant de manière indépendante, soit de manière très agréable parce qu’on a la sécurité, soit en vivant dans la prospérité matérielle avec la capacité de conserver ses biens et d’en profiter. Pour tous les hommes, ou presque, c’est l’une de ces possibilités ou la réunion de plusieurs »( Rhétorique 1360b).
Pourquoi tels individus pensent-ils que tels moyens sont plus propices à procurer le bonheur et tels autres sont-ils dans d’autres dispositions à l’égard des moyens de réaliser cet état ? Ici toutes les réponses conviennent également : la convention, tout autant que la métaphysique ou la pure nature peuvent expliquer leur raison d’être.
Toutefois quelles que soient les diversités de croyances sur la question, chacun peut admettre qu’ ignorer la limite d’un sujet consisterait à ne pas tenir compte du fait que chacun pense que son bonheur se trouve dans telle ou telle disposition plutôt que dans telle autre. En conséquence, tous peuvent admettre qu’enfreindre la limite des sujets revient à forcer l’individu que chacun entend être quant à sa relation au bonheur. Nul ne peut dès lors refuser de considérer qu’ignorer les désirs réels des individus c’est être dans l’injustice et dans l’ignorance de ce qui nous limite tous.   
Chacun peut donc reconnaître que le droit idéel doit donc être cet ensemble de dispositifs aidant l’autre à se construire (ou se reconstruire le plus souvent car nous sommes tous dé-construits par la vie et la pensée) autour de l’individu qu’il voudrait être. Mais le droit idéel doit également rechercher le «vouloir» informé, responsable. Il lui faut donc aider les sujets à se former convenablement afin qu’ils décident en conscience, c’est-à-dire en étant pleinement informés des conséquences de chacune de leurs décisions. Il lui faut donc être celui qui contribue à l’expression des désirs ainsi qu’à leur réflexion et à leur réalisation.
Le système juridique idéel se doit donc de devenir celui qui autorise chacun à se libérer tout en responsabilisant. Il ne doit être construit en vue de cette fin  et d’une idée de justice conçue comme « limitéité ». Mais comment doit-il agir à l’égard de l’étranger ou du plus modeste des citoyens ?.

4) Sur cette question sensible, aujourd’hui considérée comme étant celle de la « justice sociale », Aristote nous décrit le monde « tel qu’il est » et c’est sans doute la raison pour laquelle certains ont tant de mal à le lire. Toutefois, même si les hommes  ont, depuis le Stagirite, moins changé qu’on ne l’a prétendu,  il importe de rappeler que le droit idéel a pour objectif d’aider ceux-ci à être ce qu’ils doivent être.
Il lui faut donc pas à se limiter aux hommes tels « qu’ils sont souvent ». Pour lui, les sociétés « fermées » - qui sont légion-  ne  conviennent donc pas au sens où Popper et Bergson comprennaient ce concept (9). Car celles-ci ne recherchent pas à faire advenir les singularités. Elles vivent dans un « passé » qui les étouffe et leur interdit d’être elles-mêmes en ce qu’il les aveugle sur ce qu‘elles sont au fond d‘elles-mêmes. De telles sociétés meurent lentement de leurs préjugés qui empêchent cette respiration nécessaire de tout social. Elles sont sources de malheur, pour les « inclus », pour les « exclus » et pour l’humanité en son ensemble en ce qu‘elles étouffent les talents par des rigidités insignifiantes et elles les briment par des coutumes comprises sans la moindre intelligence. Elles ne sont que des victimes névrotiques de leur histoire et d‘une vision malsaine d‘elles-mêmes car, rivées sur un passé qui les domine, elles sont persuadées de ne jamais pouvoir s’améliorer.
Le droit idéel doit donc avoir pour vocation de les « guérir » de ce mal en leur rappelant la nécessité de la présence de l’autre pour être soi ; nécessité qui implique « hospitalité » et non plus simple « tolérance » à son égard et qui impose de ce fait mise au jour  de lois intelligentes et mise en œuvre  d’actions judicieuses pour permettre ces rencontres vitales entre l’un et l’autre .
Mais il a aussi pour fin le « juste » et il doit savoir que celui-ci fonde les limites. Il ne lui faut donc ne pas ignorer celles-ci ou les forcer. Il doit toujours faire en sorte de les mettre au jour pour les uns et pour les autres sans les heurter. En d’autres termes, il doit se rappeler les histoires de chacun. Mais il lui importe de ne pas pour autant être victime de celles-ci. Car le « réel » dans la justice constitue sa priorité et le passé ne le révèle - au mieux - que pour un tiers. Puisque ce réel a aussi sa « vie » dans un « être au présent » et un « sera » futur qui comptent tout autant pour le déterminer - si ce n’est plus - que ce qui « a été ».      
En conséquence en ce domaine comme en tous les autres, le droit idéel - à la différence du droit positif, lorsqu’il est pervers - ne doit pas brimer les individus dans leur singularité, ni chercher à les tromper. Il entend les révéler à eux-mêmes et travailler à cette seule fin.
L’idéel n’est-il qu’un idéal inaccessible ou est-il destiné à  n’être réalisé que dans une cité distincte du monde dans lequel nous vivons ? Il convient ici de laisser chacun répondre en fonction de l’expérience qui est la sienne et/ou de ses convictions profondes qu’il convient de respecter. Mais pour permettre la réalisation de l’un ,sans trop ignorer l’autre pour autant, l’idée d’un droit transitoire peut être envisagée.

5) Le droit transitoire doit partir du droit positif pour parvenir à l’idéel. Il doit se concevoir comme une étape dont le but est de reconstituer progressivement les limites et il doit aider à les découvrir peu à peu en expérimentant parfois . Il ne s’agit pas ici de le présenter en son détail.  D'autres travaux pourront être consacrés à ctte question. Signalons que, pour le réaliser, les judicieux conseils techniques qu’Aristote donne dans ses « politiques » peuvent être utiles. Ce droit transitoire doit en effet être pensé à partir des conditions particulières de la cité où la législation doit s’appliquer afin de permettre progressivement la mise en œuvre du projet porté par le droit idéel sans trop de heurts. Il doit s’élaborer  dans le courage requis sans imprudence cependant. Il doit s'élaborer avec une bonne connaissance des techniques juridiques et à partir de cette connaissance du justiciable et du groupe dans lequel il évolue mais sans a priori sur la question. Il peut s’aider des sciences sociales et des enquêtes pour s’élaborer et prévoir des phases d’évaluation et de remises en cause. Mais sa destination finale n'est autre que le droit idéel.

En conclusion, nous pensons qu’il  serait trompeur :
-d’une part, de ne pas rappeler qu’il est trois conceptions possibles du droit- lorsque celui-ci est envisagé sous l'angle de son élaboration- et que l’une et les autres s’opposent parfois ;
-d‘autre part, de ne pas exposer notre conviction selon laquelle, il est essentiel de réfléchir aux moyens de réaliser le droit idéel pour nous guérir de nous-mêmes parfois;
-enfin d‘ignorer que le droit idéel n‘est possible que dans une démocratie réelle. La dite démocratie est celle où règnent les désirs harmonisés de tous et non le désir sublimé de quelques uns ou d’un seul. Elle est la seule démocratie possible, comme l’histoire même de la Grèce antique nous le rappelle. L’Athènes démocratique du Vème siècle était en effet « le gouvernement du premier citoyen »  et non le gouvernement d’une foule ignorante d’elle-même (10). Mais elle n’était en rien un pays gouverné par un tyran ou un roi. Elle était un peuple se gouvernant lui-même mais conseillé par les meilleurs et les plus justes des siens….

Jean-Jacques Sarfati
Professeur de philosophie
Juriste, ancien Avocat à la Cour d’Appel de Paris.

Notes
(1) Toutes mes citations sont extraites de la nouvelle traduction qui vient de nous être proposée par J. Lauxerois « Rhétorique ». Pocket. 2007
(2)Sophocle « Antigone ». Trad. J. Lauxerois. Arléa 2005 
(3)   T. Hobbes «  Dialogue entre un philosophe et un légiste ».Trad. L et P Carrive Ed; Vrin 1990. Réédition du texte posthume publié en 1681 p 34
(4) Sur le sujet Aristote « catégories » 5. Voir la note 1 de Tricot dans l’édition de Vrin de 1997 p 7. Le traducteur rappelle la dualité du sens de substance première chez l’auteur des seconds analytiques.
(5) Pour notre travail nous évoquerons la traduction de P. PELLEGRIN Garnier Flammarion 1993
(6) Rappel judicieusement opéré par F. Wolff « Aristote et la politique ». PUF. 1991 qui écrit  que « l’enjeu de la thèse est (également) polémique car celle-ci est dirigée contre les sophistes pour qui la vie politique n’est qu’un pis aller, une simple garantie de la survie individuelle » p 37
(7) Pour F. Wolff précité, le régime constitutionnel est celui qui est gouverné par la masse selon l’intérêt de tous p. 89
(8) Spinoza Ethique "  Toutes les affections se ramènent au désir, à la joie ou à la tristesse.....Mais le désir est la nature même et l'essence de chacun" Traduction C Appuhn. Ed GF 1965
(9)H. Bergson «  les deux sources de la morale et de la religion 8ème ed 2000 PUF. « Individuelle et sociale tout à la fois, l’âme tourne ici comme dans un cercle. Elle est close. L’autre attitude est celle de l’âme ouverte. Que laisse-t-elle entrer ? Si l’on disait qu’elle embrasse l’humanité entière on n’irait pas trop loin, on n’irait même pas assez loin puisque son amour s’étendra aux animaux, aux plantes, à toute la nature » p 34. Voir également K. Popper  « La société ouverte et ses ennemis. L’ascendant de Platon » Tome 1 Trad. J Bernard. P. Monod. 1979. La remarque sur la philosophie de Bergson est contenue dans la note 1 de l’introduction. Il explique en quoi sa conception de la société ouverte diffère de celle de Bergson qui l’a cependant inspiré sur le sujet.
(10)F. Chatelet « Périclès ». Editions complexe 1960 p. 27.

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